IDET-INSTITUTO DO DIREITO DE EMPRESAS E DO TRABALHO
FACULDADE DE DIREITO - UNIVERSIDADE DE COIMBRA
2004
III CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO
EM
DIREITO DO TRABALHO
DOS EFEITOS DA TRANSMISSÃO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL
NOS CONTRATOS DE TRABALHO
Autor: Armindo Castelo Bento
Telemóvel: 914483227
Mail: armindocbento@sapo.pt:
INDICE
1. Introdução
2. Os conceitos
3. O Direito Comunitário e a sua relevância
4. Transmissão da empresa ou estabelecimento – enquadramento jurídico
4.1. Os efeitos da transmissão da empresa ou estabelecimento
4.2. Casos especiais e excepções de aplicação do principio
4.3. O caso da cessão ou reversão da exploração da empresa ou estabelecimento
4.4. Da relevância da vontade do trabalhador
4.5. A informação e consulta
4.6 Efeitos da transmissão da empresa ou estabelecimento nas relações colectivas de trabalho e a representação dos trabalhadores
4.7 Efeitos da transmissão da empresa ou estabelecimento Regime do contrato individual da Administração Pública ( lei 23/2004 de 22 de Junho
5. Conclusões
6. Bibliografia
1. INTRODUÇÃO
Como é do conhecimento geral com a aprovação da Lei 99/2003, de 27 de Agosto, entrou em vigor em 1 de Dezembro de 2003 o Código do Trabalho, e a respectiva regulamentação[1] que só entrou em vigor em 29 de Agosto de 2004, que veio substituir um conjunto de legislação não compactada e dispersa, “ com as consequentes dificuldades interpretativas e, sobretudo, uma acentuada inadequação do regime jurídico à vida quotidiana dos trabalhadores e dos empregadores[2]”. O Código do Trabalho foi apresentado pelo Governo “como uma importante reforma estrutural, que visava a modernização da estrutura legislativa, de modo a orientar os agentes económicos para a meta da produtividade”.
Efectivamente, procurava-se, segundo o governo, “uma estrutura legislativa mais leve, mais eficiente, mais liberal, na senda da legislação laboral a nível comunitário”. No entanto, o novo Código do Trabalho foi no seu período de discussão, quer mesmo já no período de aplicação, alvo de constantes e repetidas críticas por parte das associações patronais e dos sindicatos. Se na verdade, o Código de Trabalho apresenta um conjunto de lacunas evidentes, teve também a virtude de compactar a legislação dispersa e de trazer para cima da mesa a discussão aberta da questão da produtividade da economia nacional, para além de ser completamente pacifico que o Código do Trabalho foi um dos instrumentos jurídicos mais polémicos que nos foi dado a conhecer nos últimos anos, sendo por um lado um instrumento desejado, por outro foi considerado insuficiente nas suas propostas por toda a sociedade, e mereceu até a reprovação de quase todos sectores da opinião pública e de todos os parceiros sociais.
Em boa verdade, não podemos esquecer que estava em causa o estatuto laboral dos trabalhadores portugueses (privados e públicos), e conjugadamente a sustentabilidade e “capacidade de sobrevivência de muitas empresas que, sem um quadro legal mais flexível, não podem aumentar a sua competitividade “ num mercado cada vez mais globalizado, no sentido de que tal estratégia teria subjacente em dar uma respostas às exigências de competitividade empresarial das nossas empresas e contribuir para o desenvolvimento de cidadania dos trabalhadores – do nosso ponto de vista tal não foi atingido – sendo pacifico o entendimento da “existência” de uma convicção da maioria dos estudiosos do Direito de que a ciência jurídica não será exclusivamente normativa, mas sim e como tal deve ser considerada também uma ciência social, antepõe aos legisladores a consciência de que os valores por eles atribuídos devem traduzir sempre aquilo que é mais importante para a sociedade, sendo também evidente que um “ código não pressupõe, nem a estagnação das relações sociais, nem a dos preceitos que as regem”[3], é uma atitude que, no nosso entendimento, devia ser desenvolvida não só pelos juristas, mas também por todos aqueles que de uma maneira ou de outra se envolvem no estudo desta ciência, assegurando desde logo o predomínio dos valores éticos, estabelecidos segundo as carências do ordenamento social em que está inserido, tornando-se evidente que não é, muito longe de o ser, esta a nossa pretensão na elaboração deste relatório, no qual procuraremos, tanto quanto possível, inserir uma metodologia pluridisciplinar na abordagem, necessariamente sintetizada, da matéria pela qual foi feita a nossa opção, não esquecendo a vertente de enquadramento comunitário.
Finalmente não temos qualquer tipo de dúvidas que o Código de Trabalho, ficou muito longe do que seria desejável e possível, “ julgo, apenas, que – até em nome da segurança jurídica – não pode deixar de ser formalmente suscitada, no foro próprio, a questão da conformidade constitucional em relação a pontos como o dos direitos de personalidade, o das consequências do despedimento ilícito, o das regras sobre a sobrevigência e a "uniformização" de regimes convencionais, o da definição de serviços mínimos em caso de greve e o das cláusulas de paz social. Pelo menos esses. O Código do Trabalho não estará em condições de funcionar enquanto esses pontos não estiverem esclarecidos” ( [4]) ". O Código do Trabalho deve, assim, dar particular atenção à delimitação das restrições e à sua compatibilização de direitos das entidades envolvidas na relação de trabalho. Será precisamente um dos aspectos laborísticos – os efeitos no contrato de trabalho na transmissão da empresa ou do estabelecimento – que foi a opção para o nosso trabalho. É neste contexto que este trabalho surge como sequência da necessidade de complementar as exigências decorrentes da frequência do III CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO em DIREITO DO TRABALHO levado a efeito pelo IDET – INSTITUTO DO DIREITO EMPRESAS E DO TRABALHO – FACULDADE DE DIREITO da UNIVERSIDADE DE COIMBRA em 2004, e porque consideramos todo este normativo legal um importante instrumento de gestão das empresas, que deve merecer o necessário aprofundamento e adaptação a uma maior exigência, em face das necessidades e do meio envolvente das relações laborais.
2. OS CONCEITOS
A empresa apesar de ser uma realidade muito antiga só nos últimos decénios passou a ocupar, e cada vez com maior intensidade, o centro de debates políticos, sociais, económicos e jurídicos que se travam a todos os níveis, para tal contribuiu o reconhecimento generalizado de que a empresa é a célula, por excelência, da vida económica, e uma das principais instituições da sociedade, que para existir e se desenvolver tem absoluta necessidade do direito, isto não quer dizer, é evidente, que esse enquadramento jurídico derive só do direito das sociedades ou que o direito das sociedades só tenha interesse para a empresa, dado que também, o direito do trabalho, da concorrência, administrativo, penal etc. terão de concorrer fortemente para um quadro jurídico tão completo quanto possível.
Assim começamos por equacionar o sentido que se deve atribuir ao termo empresa e estabelecimento, sabendo-se que não colhe a mera transposição para o Direito do Trabalho a definição comercial de empresa, previsto no Artigo 230.º do Código Comercial[5], sendo que, nomeadamente a nível Comunitário, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, nas variadas interpretações que tem formulado, pretendeu sempre enunciar a actividade económica exercida, de forma a conceder uma maior tutela possível à posição do trabalhador.
Na verdade a definição de empresa como conceito económico, não obstante a variedade que alguns autores nos dão exemplos, não tem levantado tantas dúvidas e problemas como no direito. Segundo o nosso entendimento esta ausência de uma definição legal parece de facto intencional, tratando-se de um conceito impreciso, pede-se ao aplicador que o concretize em cada caso concreto . Como explica Júlio Gomes [6] “ Determinar se a entidade económica subsiste é tarefa que exige a ponderação, no caso concreto, de uma série de factores, entre os quais se contam o tipo de estabelecimento, a transmissão ou não de elementos do activo, tais como edifícios e bens corpóreos, mas também o valor dos elementos imateriais no momento da transmissão, a continuidade da clientela, a permanência do pessoal (ou o essencial deste), o grau de semelhança entre a actividade exercida antes e depois e a duração de uma eventual interrupção da actividade “. Igualmente não colhe a mera transposição para o Direito do Trabalho a definição de empresa ou estabelecimento constante do Direito Fiscal[7], atenta, como já dito, a latitude que se pretenda atribuir ao conceito. Perspectiva-se, segundo Liberal Fernandes, “uma evolução no direito nacional no sentido do reforço da afirmação de um conceito de empresa especifico do direito do trabalho – basicamente entendida como simples organização duradoura de actividades assalariadas – e, portanto, de certa forma independentemente da noção de estabelecimento de raiz comercialista “[8]. Sendo certo que esta independência face ao Direito Comercial e Fiscal, visa atender ao conceito de empresa essencialmente como uma organização de pessoas, como um “ complexo humano organizado” [9] Por outro lado quando a lei fala na transmissão “ da empresa, do estabelecimento” (nº 1 do artº 318º do CT)[10], insere uma distinção entre conceitos de “ empresa” e de mero “estabelecimento”, de tal modo que a simples transferência deste acarreta consigo a dos contratos de trabalho, sem prejuízo de, por maioria de razão, o mesmo suceder quando a transmissão abranger a empresa como universalidade. Assentes os critérios que resultam do direito nacional e comunitário (e perante a interpretação que a jurisprudência deles vem fazendo) quanto à integração do conceito de estabelecimento, à noção da sua transmissão e quanto à possibilidade da sua transmissão parcial, embora o art. 318º do Código do Trabalho não refira o que deve entender-se por “transmissão”todavia, os termos que usa para a ela aludir, explicitando que a transmissão se pode operar “por qualquer título” (nº 1) e que o seu regime se aplica “ a posição jurídica de empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores “demonstram que se pretendeu consagrar um conceito amplo de transmissão do estabelecimento, nele se englobando todas as situações em que se verifique a passagem do complexo jurídico-económico em que o trabalho está empregado para outrem, seja a que título for. Nesta sequência, tem a jurisprudência entendido, na vigência da legislação anterior, que se abarcam até os casos de transmissão ou cessão da exploração inválidos, na medida em que a destruição do negócio pelo qual o estabelecimento foi transmitido, ou passou a ser explorado por outrem a qualquer título, não obsta à eficácia dos contratos de trabalho com o transmissário relativamente ao tempo em que os mesmos foram executados
Há, aliás, quem considere a empresa e o estabelecimento como realidades homogéneas :” tanto um como o outro integram na sua estrutura um complexo potencial de trabalho polarizado pela unidade, mais ou menos perfeita, de fins económicos, unidades essa, que se projectaria numa perspectiva jurídica, quer sobre a empresa, quer sobre estabelecimento, e daí, a tendência legislativa no sentido de conceber pragmaticamente o estabelecimento como “parte” ou “dependência “da empresa, e de, em sequência lógica, envolver ambos na mesma disciplina fundamental.[11]” Também já ensinava o Prof. Orlando de Carvalho que por força do disposto no art. 37º do D.L. nº 49.408 de 24 de Novembro de 1969 “os trabalhadores de um estabelecimento como que “inerem” ou “aderem” a esse estabelecimento, entendido este como “organização afectada ao exercício de um comércio ou indústria” que pode até “compreender mais do que uma unidade técnica”.[12] A Directiva 98/50/CE do Conselho, de 29 de Junho de 1998, que altera a Directiva 77/187/CEE[13], codificou, designadamente, um certo número de conceitos, em relação à empresa, estabelecimento, ou parte do estabelecimento, à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça de como “ uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória”, muito embora a versão portuguesa da directiva utilize a expressão “ entidade económica”, a designação “unidade económica”, parece mais conforme com a nossa realidade jurídica. Com efeito, é à unidade económica que se refere a jurisprudência a propósito do trespasse e da cessão de exploração, sendo a mesma a expressão utilizada pelo Código das Sociedades Comerciais, no seu artº 124º nº1, alínea b) relativo à cisão parcial “ bens que no património da sociedade a cindir estejam agrupados, de modo a formarem uma unidade económica”[14].
Neste sentido há quem defenda uma definição de empresa laboral[15] “ como sendo,”toda a organização de meios que constitui um instrumento de exercício relativamente continuado de uma actividade de produção, cujos trabalhadores estão sujeitos, individual e colectivamente, ao Direito do Trabalho. Neste conceito cabe a organização técnico-laboral de fim não económico ( Coutinho de Abreu, Bol Fac. Direito de Coimbra , nº especial de 1983, págs 264 e 273) para a mesma definição a nível económico, empresa[16] é um conjunto de factores de produção reunidos sob a autoridade de um individuo ( empresário) ou de um grupo com o objectivo de realizar um rendimento monetário através da produção de bens ou de serviços”, no tocante à definição de estabelecimento[17] comercial como “ sendo o complexo da organização comercial do comerciante, o seu negócio em movimento ou apto a entrar em movimento “ ( Ferrer Correia e Maria Ângela Coelho, RDE, X/XI-282) ou na definição de A. Varela [18] “ no sentido técnico-jurídico, designa a unidade ideal, complexa e abstracta, inserida em qualquer sector industrial ou comercial que abrange, além da sede, muitos outros elementos, corpóreos e incorpóreos, as mercadorias, os utensílios e equipamentos que, em cada momento, se encontram nas instalações próprias ou arrendadas “ enquanto na definição do conceito de estabelecimento a nível económico[19] “ designa uma unidade de produção geográfica e técnica na qual trabalham uma ou várias pessoas sob uma autoridade orientadora. Não se deve confundir empresa e estabelecimento; a empresa, unidade económica e financeira, pode englobar vários estabelecimentos sob uma mesma denominação ou sob uma mesma firma”. Por outro lado entende-se por “transferência de exploração toda a passagem do complexo jurídico-económico onde o trabalhador exerce a sua actividade da esfera jurídica do empregador para outrem, seja a que título for.[20]”
Por seu turno, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30.10.2002[21] considerou que por estabelecimento se deve entender “quer a organização afectada ao exercício de um comércio ou indústria, quer os “conjuntos subalternos”, que correspondem a uma unidade técnica de venda, de produção de bens, ou de fornecimento de serviços, desde que a unidade destacada do estabelecimento global seja dotada de uma autonomia técnico-organizativa própria, constituindo uma unidade produtiva autónoma, com organização específica”.
Deve salientar-se que os critérios enunciados pelo Tribunal de Justiça mostram uma crescente independência face a critérios próprios do direito comercial, bem como a superação de uma perspectiva predominantemente material do estabelecimento (que atribui grande importância, por ex., à transmissão de elementos do activo, designadamente bens patrimoniais que constituem o suporte do exercício de uma actividade) e que corresponde a uma visão clássica da empresa .Vem-se contudo exigindo que a transferência deve ter por objecto uma entidade económica organizada de modo “estável”, ou seja, deve haver um conjunto de elementos que permitam a prossecução, de modo estável, de todas ou de parte das actividades da empresa cedente.
Finalmente, deve salientar-se que a directiva nº 2001/23/CE do Conselho de 12 de Março de 2001 que espelha a orientação anterior do Tribunal de Justiça perante a directiva nº 77/187), se refere expressamente, no seu art. 1º, al. b) que é considerada “transferência, na acepção da presente directiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória”. O Código do Trabalho actual no seu o art. 318º nº 1 prevê a transmissão da posição jurídica de empregador para o adquirente “em caso de transmissão por qualquer título, da titularidade da empresa ou estabelecimento, ou de parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica” .
3. O DIREITO COMUNITÁRIO E A SUA RELEVÂNCIA
Uma das alterações introduzidas pelo novo Código do Trabalho foi a compatibilização do regime da transmissão da empresa ou estabelecimento com a Direito Comunitário, nomeadamente com a Directiva nº 2001/23/CE do Conselho, de 12 de Março de 2001.
Como é do conhecimento geral, de acordo com o que estabelece o art. 8º, nº 3 da Constituição da República Portuguesa, “As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos” e no nº 4 “As disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático”
A aplicabilidade directa do direito comunitário ocorre pois em relação às norma do Tratado de Roma e aos regulamentos (que segundo o art. 249º do Tratado de Roma têm carácter geral, são obrigatórios em todos os seus elementos e são directamente aplicáveis em todos os Estados-membros) e relativamente às directivas (que apontam para um acto de transposição por parte dos Estados-membros), segundo a interpretação que o Tribunal de Justiça das Comunidades faz do Tratado , estas produzem efeitos directos nas ordens internas desde que sejam suficientemente claras e precisas, sejam incondicionais e não estejam dependentes da adopção de ulteriores medidas complementares por parte dos Estados-membros ou das instituições comunitárias.
Quanto à posição hierárquica do Direito Comunitário perante o Direito Nacional, embora o nº 3 e 4 do art. 8º da CRP ( Constituição da República Portuguesa) não resolva expressamente o problema, decorre desta disposição constitucional que as normas comunitárias gozam de primazia sobre o direito interno, o que tem levado a doutrina a afirmar o princípio da preferência do direito comunitário sobre o direito interno [22] .O Tribunal de Justiça das Comunidades também tem afirmado o princípio do primado do ordenamento comunitário sobre os direitos nacionais[23], o que implica que a norma de direito interno ceda perante o preceito comunitário que com ela colida e, também, que sobre o juiz nacional recaia a obrigação de respeitar esse primado, designadamente, assegurando o pleno efeito das disposições de direito comunitário, interpretando e aplicando o direito nacional em conformidade com o ordenamento comunitário.
Embora a questão não seja pacífica, o Tribunal de Justiça das Comunidades afirmou a teoria do efeito directo das directivas não transpostas que tenham regras pormenorizadas e precisas (o que as aproxima dos regulamentos) , em face do carácter vinculativo expresso no art. 249º do Tratado de Roma e do dever que este Tratado impõe aos Estados-membros de observarem o cumprimento do direito comunitário, sem qualquer distinção quanto à fonte (no seu art. 10º), bem como em face da necessidade de evitar que os Estados tirem vantagens do não cumprimento das obrigações que lhes são impostas pelo direito comunitário.
Assim, se afirmou no Tribunal de Justiça das Comunidades o efeito vertical (no âmbito das relações entre os particulares e o Estado) das directivas não transpostas que contenham disposições incondicionais (quando enunciam obrigações não sujeitas a condição nem dependentes de actos de terceiros) e precisas (quando enunciam uma obrigação em termos inequívocos para serem aplicadas pelo órgão jurisdicional), em nome do princípio da responsabilidade do Estado pela sua não transposição e, posteriormente, com algumas limitações, o efeito horizontal (força vinculativa dos actos comunitários no âmbito das relações entre os particulares).
Por outro lado, os tribunais nacionais devem também ter em conta a natureza normativa da própria jurisprudência comunitária, natureza esta que se extrai do que estabelecem os arts. 5º, 220º, 227º e 228º do Tratado de Roma e que se faz sentir, particularmente, no caso das decisões prejudiciais [24]A interpretação conforme constitui assim uma obrigação que impende sobre os tribunais nacionais, cujo fundamento decorre do princípio da cooperação vertido no art. 5º do TCE. Embora a doutrina e a jurisprudência comunitária venham atribuindo limites diferentes a este princípio da actuação conforme entendemos que a interpretação conforme não deverá ser possível quando implique uma interpretação “contra-legem”. Defendendo por exemplo Liberal Fernandes, citando no Acórdão do TRL já referido, que “ se a norma de direito é oposta à directiva, deve ser interpretada pelos tribunais nacionais de acordo com o teor e finalidades do direito comunitário, de modo a tornar eficazes as suas disposições” e Júlio Gomes (in acórdão. citado) que os “Tribunais Nacionais, têm o dever de interpretar o Direito Pátrio de um modo conforme às directivas e à interpretação que delas é feita pelo Tribunal de Justiça das Comunidades, quando não existe uma contradição expressa entre aquele direito e as directivas” .Como refere Maria João Palma ( mesmo acórdão) “a interpretação conforme, apenas deve actuar, quando o sentido da norma nacional for ambíguo, comportando, entre os vários sentidos possíveis, uma interpretação que seja conforme ao direito comunitário”, concluindo-se que “a eficácia horizontal das directivas não transportadas revela-se através do princípio da interpretação do direito nacional conforme o direito comunitário”. Com a aprovação do Código do Trabalho foi efectuada a transposição, parcial ou total, de algumas directivas comunitárias, nomeadamente a Directiva nº 2001/23/CE do Conselho de 12 de Março, [25]relativa à aproximação das legislações dos Estados membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos, que codifica e revoga Directiva nº 77/187/CEE do Conselho de 14 de Fevereiro, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva nº 98/50/CE do Conselho de 29 de Junho” (...)”. ( alínea q) do artº 2º da Lei 99/2003 de 27 de Agosto
4. TRANSMISSÃO DA EMPRESA OU ESTABELECIMENTO – ENQUADRAMENTO JURÍDICO
A transmissão da empresa ou estabelecimento encontra-se regulada, nos artºs 318º a 321º e 555º do Código do Trabalho (CT), trata-se de uma solução que há muito vigora entre nós (desde 1937), que o Código de Trabalho manteve e desenvolveu. Como já foi dito esta matéria também é tratada no Direito Comunitário, que lhe dedicou uma das primeiras directivas no domínio laboral (Directiva 77/187/CEE, de 14/02/1977), cuja aplicação deu origem a múltiplas dúvidas e controvérsias, que estiveram na base das revisões operadas em 1998 (Directiva 98/50/CE, de 29/07/1998), no entanto a directiva nº 77/187/CEE não chegou a ser transporta para o direito interno. Com a aprovação do Código do Trabalho (art. 2º da Lei nº 99/2003 de 27 de Agosto, que aprovou o novo Código do Trabalho) foi efectuada a transposição, da Directiva nº 2001/23/CE do Conselho de 12 de Março, relativa à aproximação das legislações dos Estados membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos, que codifica e revoga Directiva nº 77/187/CEE do Conselho de 14 de Fevereiro, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva nº 98/50/CE do Conselho de 29 de Junho” que codificou, designadamente, um certo número de conceitos à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça.
A Directiva 2001/23/CE prevê expressamente a sua aplicação às empresas públicas ou privadas que exerçam uma actividade económica, com ou sem fins lucrativos, excluindo-se a reorganização administrativa de instituições oficiais ou a transferência de funções administrativas entre instituições oficiais ( artº 1º alínea c), afastando-se assim, do conceito económico e jurídico de empresa. No fundo o que se visa é tutelar os trabalhadores que são forçados a mudar de empregador, seja qual for a qualidade jurídica deste [26].
Com a publicação da Lei n.º 23/2004 de 22 de Junho, que aprovou o regime jurídico do contrato individual de trabalho da Administração Pública , “os contratos de trabalho celebrados por pessoas colectivas públicas transmitem-se aos sujeitos que venham a prosseguir as respectivas atribuições, haja ou não extinção da pessoa colectiva pública, nos termos previstos no Código do Trabalho para a transmissão de empresa ou de estabelecimento. “( cf. nº 1 do artº 16º), sendo que” o disposto no número anterior aplica-se, nomeadamente, nos casos em que haja transferência da responsabilidade pela gestão do serviço público para entidades privadas sob qualquer forma. “ ( nº2) e “no caso de transferência ou delegação de parte das atribuições da pessoa colectiva pública para outras entidades, apenas se transmitem os contratos de trabalho afectos às actividades respectivas, e por outro lado “pode haver acordo entre a pessoa colectiva pública de origem e o trabalhador no sentido de este continuar ao serviço daquela.” (nº 4)
Os efeitos laborais da transmissão não se esgotam na mudança de entidade empregadora. A lei regula ainda os procedimentos a observar por ocasião da transmissão, a responsabilidade pelas dívidas laborais e os efeitos da transmissão nas relações colectivas de trabalho, quer quanto aos organismos representativos dos trabalhadores quer no que toca à contratação colectiva. Do ponto de vista jurídico, como os contratos dos empregados que prestam serviço nos estabelecimentos transmitidos são estabelecidos com as entidades que os detinham - e não com os estabelecimentos em si mesmos, que não têm personalidade jurídica - a transmissão poderia envolver a cessação desses contratos. Para evitar tal resultado e assegurar a manutenção dos contratos de trabalho, a lei consagra a passagem automática da posição jurídica de empregador para o adquirente. “As sociedades gozam de personalidade jurídica e existem como tais a partir da data do registo definitivo do contrato pelo qual se constituem, sem prejuízo do disposto quanto à constituição de sociedades por fusão, cisão ou transformação de outras ”[27].
Anote-se que o nosso Código do Trabalho (art. 318º nº1) prevê a transmissão da posição jurídica de empregador para o adquirente “ Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade da empresa, do estabelecimento ou de parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmite-se para o adquirente a posição jurídica de empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores, bem como a responsabilidade pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral”, soluções estas que se aplicam, antes de mais, à “transmissão, por qualquer título, da titularidade” da empresa ou estabelecimento.
Na realidade podemos constatar que no âmbito da legislação laboral, artº 318º do Código do Trabalho e seguintes não se refere o que deve entender-se por “transmissão”.Todavia, os termos que usa para a ela aludir, explicitando que a transmissão se pode operar “por qualquer título” (nº 1) e que se “, transmite-se para o adquirente a posição jurídica de empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores”, demonstram que se pretendeu consagrar um conceito amplo de transmissão do estabelecimento ou empresa, englobando-se todas as situações em que se verifique a passagem do complexo jurídico-económico, considerando-se a “unidade económica o conjunto de meios organizados com o objectivo de exercer uma actividade económica, principal ou acessória” ( nº4)
Nesta sequência, tem a jurisprudência entendido que se abarcam até os casos de transmissão ou cessão da exploração inválidos, na medida em que a destruição do negócio pelo qual o estabelecimento foi transmitido, ou passou a ser explorado por outrem a qualquer título, não obsta à eficácia dos contratos de trabalho com o transmissário relativamente ao tempo em que os mesmos foram executados [28] “Por isso há sempre que apreciar, em concreto, o conjunto de circunstâncias de facto presentes no caso em análise e ponderar o peso relativo de cada uma delas, tendo em conta o tipo de actividade desenvolvido. Deve salientar-se que os critérios enunciados pelo Tribunal de Justiça mostram uma crescente independência face a critérios próprios do direito comercial, bem como a superação de uma perspectiva predominantemente material do estabelecimento (que atribui grande importância, por ex., à transmissão de elementos do activo, designadamente bens patrimoniais que constituem o suporte do exercício de uma actividade) e que corresponde a uma visão clássica da empresa. Vem-se contudo exigindo que a transferência deve ter por objecto uma entidade económica organizada de modo “estável”, ou seja, deve haver um conjunto de elementos que permitam a prossecução, de modo estável, de todas ou de parte das actividades da empresa cedente. Determinar se a entidade económica subsiste, é tarefa que, como refere Júlio Vieira Gomes “exige a ponderação, no caso concreto, de uma série de factores, entre os quais se contam o tipo de estabelecimento, a transmissão ou não de elementos do activo, tais como edifícios e bens corpóreos, mas também o valor dos elementos imateriais no momento da transmissão, a continuidade da clientela, a manutenção do pessoal (ou do essencial deste), o grau de semelhança entre a actividade exercida antes e depois e a duração de uma eventual interrupção da actividade”.[29]
4.1. PRINCIPAIS EFEITOS DA TRANSMISSÃO DA EMPRESA OU ESTABELECIMENTO
Muitas são as situações em que as unidades económicas - entendidas como conjuntos de meios humanos, materiais e imateriais organizados com o objectivo de exercer uma actividade económica - mudam de proprietário ou em que muda a entidade que detém o direito de explorar essas unidades.
Do ponto de vista jurídico, como os contratos de trabalho dos empregados que prestam serviço numa empresa ou estabelecimento ou parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica estabelecimentos são estabelecidos com as entidades que os detinham - e não com os estabelecimentos si mesmos, que não têm personalidade jurídica - a transmissão poderia envolver a cessação desses contratos. Para evitar tal resultado e assegurar a manutenção dos contratos de trabalho, a lei consagra a passagem automática da posição jurídica de empregador para o adquirente. ( nº 1 do artº 318º do Código do Trabalho).
Este preceito legal tem como escopo principal a defesa dos trabalhadores, conferindo estabilidade e segurança ao emprego, quando o estabelecimento, em que os trabalhadores prestavam actividade laboral é objecto de transmissão, garantindo-se a continuidade dos contratos de trabalho com substituição ope legis da pessoa do empregador, e consagra a regra de que a transmissão,” por qualquer título, da titularidade da empresa, do estabelecimento ou de parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmite-se para o adquirente a posição jurídica de empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores ” (cf. Nº 1 do artº 318º do CT) que não afecta, em princípio, a subsistência dos contratos de trabalho nem o seu conteúdo.
Conforme refere Francisco Liberal Fernandes in Questões Laborais 14, pg.213 e sgs., a jurisprudência do STJ tem sido no sentido de o art.º 37.º da LCT ( norma que foi substituída pelo artº 318º do Código do Trabalho)” consagrar uma sucessão forçosa do cessionário nos contratos de trabalho transferidos, já que um tal efeito não pode ser afastado por acordo entre alienante e adquirente, sendo a transmissão da relação laboral automática ou ipso jure, ficando o adquirente da unidade empresarial sub-rogado na posição contratual do anterior titular, isto é, na posição do dador do trabalho, sem que se careça também da anuência do trabalhador.”
Daí, que o art.º 318º do Código do Trabalho visando, sem dúvida, os interesses do trabalhador à segurança e estabilidade do emprego quando há transmissão do estabelecimento, também atenderá aos interesses, corporizados no estabelecimento, propiciadores da continuidade da actividade, para a qual poderá ser decisivo, que os trabalhadores se mantenham após a transmissão. Ou seja, o nosso ordenamento jurídico-laboral insere-se na teoria da empresa, nos termos da qual o trabalhador se encontra menos ligado à pessoa do empresário do que à empresa; os contratos de trabalho são instrumentos integradores da empresa, o que os expõe à sorte desta conforme a previsão do artº 318º do Código do Trabalho onde podemos constatar que“1ºEm caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade da empresa, do estabelecimento ou de parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmite-se para o adquirente a posição jurídica de empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores, bem como a responsabilidade pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral. 2. Durante o período de um ano subsequente à transmissão, o transmitente responde solidariamente pelas obrigações vencidas até à data da transmissão 3. O disposto nos números anteriores é igualmente aplicável à transmissão, cessão ou reversão da exploração da empresa, do estabelecimento ou da unidade económica, sendo solidariamente responsável, em caso de cessão ou reversão, quem imediatamente antes exerceu a exploração da empresa, estabelecimento ou unidade económica.4. Considera-se unidade económica o conjunto de meios organizados com o objectivo de exercer uma actividade económica, principal ou acessória”. Este preceito corresponde ao artº 37º da legislação anterior[30], sendo de salientar algumas modificações:
O anterior preceito referia apenas a transmissão da exploração do estabelecimento, o actual abrange também a titularidade da empresa ou de parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica ( nº1 do artº 318º do CT)
A responsabilidade solidária do transmitente perdura por um ano (nº 2 do artº 318º do CT)
O adquirente responde pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral, mesmo que os factos que a originem sejam anteriores à transmissão ( parte final do nº 1 do artº 318º do CT)
Nas transmissões ou cessões sucessivas, ou reversão da exploração da empresa, o titular imediato anterior da exploração está sujeito às responsabilidades fixadas no nº 1 e nº2 do artº 318º do CT.
Por transmissão do estabelecimento entende-se toda a passagem do complexo jurídico-económico onde o trabalhador exerce a sua actividade, da esfera jurídica do empregador para outrem, seja a que título for; já na legislação agora substituída, nos termos do artigo 37.º da LCT - aprovada pelo DL 49 408 - a transmissão da titularidade do estabelecimento não afectava a subsistência dos contratos de trabalho e desde que os trabalhadores exercessem a sua actividade nesse estabelecimento; a transmissão não afectava a continuidade do vínculo laboral. A transmissão dos contratos de trabalho (ope legis) para o adquirente, por qualquer negócio translativo (vulgarmente trespasse, cessão de exploração - locação de estabelecimento - ou mesmo, por venda judicial) só existe se for essa organização objecto do mesmo negócio.
Sendo que, a simples transmissão parcial de um estabelecimento é relevante para efeitos de se afirmar a manutenção dos contratos de trabalho dos trabalhadores que laboravam na parte do estabelecimento cedida à data da transmissão.
Com efeito o Artigo 555º do Código do Trabalho (Efeitos da transmissão da empresa ou estabelecimento), refere expressamente que “Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade da empresa, do estabelecimento ou de parte de empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, o instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que vincula o transmitente é aplicável ao adquirente até ao termo do respectivo prazo de vigência, e no mínimo durante 12 meses a contar da data da transmissão, salvo se, entretanto, outro instrumento de regulamentação colectiva de trabalho negocial passar a aplicar-se ao adquirente (nº1.), sendo que esta norma é aplicável à transmissão, cessão ou reversão da exploração da empresa, do estabelecimento ou de uma unidade económica (nº2) .
Situação que também já tinha algum acolhimento na legislação, anterior embora o art. 37º o não referisse expressamente, o art. 9º do D.L. nº 519-C1/79 de 29 de Dezembro regulava temporalmente a obrigação da entidade patronal cessionária observar o instrumento de regulamentação colectiva que vincula a entidade patronal cedente “em caso de cessão, total ou parcial, de uma empresa ou estabelecimento”.
Anote-se que o artº 555º do CT, pode e deve ser considerado como o corolário do previsto no artº 318º do Código do Trabalho, ao empregador adquirente passa agora aplicar-se o IRCT aplicável ao transmitente, isto é, a titularidade dos direitos e a adstrição às obrigações que para o transmitente resultavam da aplicação do IRCT têm agora como destinatário o adquirente, sendo que esta transmissão ocorre independentemente da vontade dos empregadores. Podemos afirmar que o artº 555º tem um objectivo claro em manter aplicável um regime convencional, quer através do regime jurídico que vinculava o transmitente e consequentemente passa a vincular o adquirente, quer mediante o exercício da autonomia colectiva por parte do adquirente.
Na transmissão, para além da transmissão para o adquirente da “ posição jurídica de empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores,” também se transmite “como a responsabilidade” o pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral ( nº1 do artº 318º do CT),existe também a previsão legal de norma sancionatória tipificada como muito grave que abrange apenas e só a violação do disposto no nº1 “Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade da empresa, do estabelecimento ou de parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmite-se para o adquirente a posição jurídica de empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores, bem como a responsabilidade pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral” e na primeira parte do nº3 do artº 318º do CT “O disposto nos números anteriores é igualmente aplicável à transmissão, cessão ou reversão da exploração da empresa, do estabelecimento ou da unidade económica, “ em conformidade com o disposto no artº 657º do Código do Trabalho, norma sancionatória que não corresponde a qualquer imposição da directiva transposta. É ainda passível de ser sancionado a violação, tipificada de leve, o disposto no nº1 “ O transmitente e o adquirente devem informar os representantes dos respectivos trabalhadores ou, na falta destes, os próprios trabalhadores, da data e motivos da transmissão, das suas consequências jurídicas, económicas e sociais para os trabalhadores e das medidas projectadas em relação a estes” e no nº 2”A informação referida no número anterior deve ser prestada por escrito, em tempo útil, antes da transmissão e, sendo o caso, pelo menos 10 dias antes da consulta referida no número seguinte.” do artº 320º de acordo com o previsto no nº 2 do artº 675º do Código do Trabalho. Anotamos que a violação do disposto nos nº 1 e 5 do artº 315º do CT, sanção tipificada como grave e a violação do nº3 do artº 316º tipificada como leve tem a sua previsão no artº 674º ( nº1 e 2 do Código do Trabalho). Como se escreve no recente acórdão do Supremo Tribunal de 27 de Maio de 2004 (Processo n.º 2467/03), "com este regime teve-se em vista, fundamentalmente, proteger os trabalhadores do risco de verem cortada a sua ligação à comunidade de trabalho a que pertencem garantindo o direito à manutenção do posto de trabalho, que constitui uma das vertentes do direito constitucional consagrado no art. 53° da Constituição da República, nos casos de transmissão do estabelecimento ou da sua exploração, embora o mesmo também tutele o próprio estabelecimento (a continuidade do funcionamento da empresa que é objecto da transmissão)."
4.2. CASOS ESPECIAIS E EXCEPÇÕES DE APLICAÇÃO DO PRINCIPIO
Após analisarmos alguns efeitos laborais da transmissão, convém precisar os pressupostos de que depende a aplicação das regras em causa, por contraposição a algumas situações em que aqueles não ocorrem. Assim, na aquisição de participações sociais não há qualquer transmissão de unidade económica: se uma sociedade A adquirir aos sócios da sociedade B as participações que estes detinham, continuando a empresa detida por esta na sua propriedade, os contratos de trabalho com B não se transmitem para A. Mantêm-se com B, pois a mudança da pessoa dos sócios não prejudica a conservação dos contratos com a sociedade. O regime legal da transmissão da empresa ou estabelecimento também não abrange a sucessão de prestadores de serviços, desde que esta não envolva a transmissão para o novo prestador de qualquer unidade económica, no sentido acima referido. Assim: se a sociedade C tinha um contrato de assistência técnica na área informática com a sociedade Z, para execução do qual alguns trabalhadores de Z se deslocavam às instalações de C, terminando esse contrato e passando os mesmos serviços a ser executados pela sociedade Y, não haverá qualquer transmissão dos contratos de trabalho de Z para Y. Anote-se no entanto que, a solução pode ser diferente em alguns sectores, pois há convenções colectivas de trabalho que estendem o regime legal da transmissão à sucessão de prestadores de serviços, como sucede nos sectores da limpeza e da segurança, atente-se os precisos limites previstos no nº3 do artº 4º do Código do Trabalho “As normas deste Código só podem ser afastadas por contrato de trabalho quando este estabeleça condições mais favoráveis para o trabalhador e se delas não resultar o contrário” e remissão para o artº 531º do mesmo diploma legal “As disposições dos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho só podem ser afastadas por contrato de trabalho quando este estabeleça condições mais favoráveis para o trabalhador e se daquelas disposições não resultar o contrário”.
Também não se aplica o regime em análise nas situações de externalização ou “outsourcing”, desde que a operação não seja acompanhada da transferência de parte significativa dos meios e recursos que possibilitam o desenvolvimento da actividade em causa :Se a sociedade D fazia a distribuição dos seus produtos, dispondo dos meios necessários para o efeito (armazéns e respectivo equipamento, frota de veículos e trabalhadores necessários à realização das operações de distribuição), e decide encerrar definitivamente essa unidade e contratar a uma empresa especializada os serviços, não haverá qualquer transmissão de uma unidade económica que implique a passagem dos contratos de trabalho com D para a empresa de distribuição. Tal só sucederá se D transmitir para esta empresa o conjunto de meios que utilizava para realizar as operações de distribuição.
Finalmente, também não há transmissão de empresa ou estabelecimento no sentido que aqui interessa no simples destaque de elementos avulsos da organização, como sejam as instalações ou alguns equipamentos isolados. Se a fábrica de uma sociedade laborar em instalações arrendadas, forem definitivamente encerrada, sendo os equipamentos e matérias primas vendidas e as instalações devolvidas ao senhorio, este não fica obrigado a manter os contratos dos empregados que aí laboravam, pois a retoma das instalações não se confunde com a aquisição do estabelecimento fabril em si, o qual deixou de existir. De acordo com o (Artigo 319ºdo Código do Trabalho - Casos especiais), no seu nº1 O disposto no artigo anterior( artº 318º) não é aplicável quanto aos trabalhadores que o transmitente, até ao momento da transmissão, tiver transferido para outro estabelecimento ou parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, continuando aqueles ao seu serviço, sem prejuízo do disposto no artigo 315º. Sendo que “ O disposto no número anterior não prejudica a responsabilidade do adquirente do estabelecimento ou de parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral. ( nº2)Tendo cumprido o dever de informação previsto no artigo seguinte, ( artº 320) o adquirente pode fazer afixar um aviso nos locais de trabalho no qual se dê conhecimento aos trabalhadores que devem reclamar os seus créditos no prazo de três meses, sob pena de não se lhe transmitirem.(nº3). Esta disposição admite no entanto, pelo menos duas derrogações, à regra enunciada no nº 1 do artº 318º, “ a primeira relativa à transmissão para o adquirente da posição de empregador nos contratos de trabalho da empresa ou estabelecimento transmitidos, a segunda respeitante à obrigações emergentes desses contratos, igualmente abrangidos na transmissão, o que constitui apenas uma “aparente” novidade em relação ao normativo legal anterior.” A aplicação desta norma legal deverá ser conjugada com o disposto no Artigo 315º do Código do Trabalho (Mobilidade geográfica) , sendo que no caso previsto no nº 2, a mudança, total ou parcial, do estabelecimento onde aquele presta serviço o trabalhador pode resolver o contrato se houver prejuízo sério, tendo nesse caso direito à indemnização prevista no nº 1 do artigo 443º, sem prejuízo do previsto no Artº 122º f) (CT) Transferir o trabalhador para outro local de trabalho, salvo nos casos previstos neste Código e nos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho, ou quando haja acordo; e o cumprimento do constante no Artigo 317º do Código do Trabalho (Procedimento) “salvo motivo imprevisível, a decisão de transferência de local de trabalho tem de ser comunicada ao trabalhador, devidamente fundamentada e por escrito, com 30 dias de antecedência, nos casos previstos no artigo 315º, ou com 8 dias de antecedência, nos casos previstos no artigo 316º.” A transferência em resultado do constante no nº 2 do artº 315º, apenas deve observar os requisitos previstos no artº 317º, para além da ordem do empregador após a decisão empresarial de mudança de estabelecimento, tendo o trabalhador nesta situação, o direito a resolver o contrato com direito a indemnização, se a alteração do local de trabalho lhe causar prejuízo sério
4.3. CASO DA CESSÃO OU REVERSÃO DA EXPLORAÇÃO DA EMPRESA
De acordo com o nº3 do artº 318º do Código do Trabalho “ O disposto nos números anteriores é igualmente aplicável à transmissão, cessão ou reversão da exploração da empresa, do estabelecimento ou da unidade económica, sendo solidariamente responsável, em caso de cessão ou reversão, quem imediatamente antes exerceu a exploração da empresa, estabelecimento ou unidade económica”, as soluções constantes dos nº1 e 2 do artº 318º aplicam antes de mais, à transmissão por qualquer título, da titularidade da empresa ou estabelecimento, formula muito lata que tem as suas raízes na legislação anterior e visa abranger todos os casos em que ocorre a transmissão da propriedade da empresa ou estabelecimento e de entre os mais frequentes na jurisprudência e na doutrina temos o trespasse, a fusão a cisão e a venda judicial.
Nas palavras do Dr. Abílio Neto "em princípio a transmissão de titularidade do estabelecimento (trespasse) e a transmissão ou cessão da sua exploração não afectam a subsistência dos contratos de trabalho, nem o respectivo conteúdo, de tal modo que em relação ao trabalhador tudo se passa como se a transmissão não houvera tido lugar. O trabalhador manterá, assim, a sua antiguidade, retribuição, regalias, etc.” Só não será assim se, antes do trespasse ou da cessão da exploração do estabelecimento, o contrato tiver cessado por alguma das formas prevista no art 98º da lei anterior e posteriores alterações arts 34º e 35º do DL 64-A/89, ( artº 441 do actual Código do Trabalho) ou se o transmitente ou cedente preferir manter os trabalhadores ao seu serviço noutro estabelecimento, contanto que, nesta última hipótese, o adquirente ou cessionário da exploração dê o necessário acordo e se observe, no que respeita aos trabalhadores o disposto no artº 24º da legislação anterior( artº 315º do Código do Trabalho) [31] . O conceito de obrigação tem muitas acepções, desde logo as não técnicas ( dever jurídico, estado de sujeição, ónus jurídico, dever funcional, etc.) e as com sentido técnico, nos termos do artigo 397.º do Código Civil, “obrigação é o vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma prestação.”
Como referem os Profs. F. A. Pires de Lima e A. Varela [32], não devem considerar-se” como obrigações senão os vínculos jurídicos autónomos, isto é, aqueles que não são dependentes ou não são consequência de outra relação jurídica, tal como a obrigação alimentar, que é dependente dum direito de família.”
Quanto á exploração da empresa ou estabelecimento, e numa linha de continuidade com a legislação anterior, o nº 3 do artº 318º do CT determina a aplicabilidade à transmissão de exploração de empresa ou estabelecimento cuja titularidade permaneça no transmitente, prevendo ainda a responsabilidade solidária que recai sobre “quem imediatamente antes exerceu a exploração da empresa, estabelecimento ou unidade económica”, o que representa entre nós a consagração da interpretação da Directiva nº 2001/23/CE do Conselho de 12 de Março, que codificou e revogou a Directiva nº 77/187/CEE do Conselho de 14 de Fevereiro, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva nº 98/50/CE do Conselho de 29 de Junho.
“A questão colocava-se essencialmente a propósito da qualificação como transmissão – e da consequente sujeição ao disposto na directiva e na legislação anterior ( artº 37º da LCT), das situações de reversão da exploração para o cedente e de cessões de exploração efectuadas a sucessivos cessionários enquanto o tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, acentua como critério determinante da transmissão a manutenção da identidade económica do estabelecimento e a prossecução da sua actividade, concluindo pela aplicabilidade da directiva a tais situações, os tribunais nacionais exigiam, para haver transmissão, uma continuidade contratual.[33]”
Sobre a manutenção do instrumento de regulamentação colectiva a transmissão dos contratos de trabalho (ope legis) para o adquirente, por qualquer negócio translativo (vulgarmente trespasse, cessão de exploração - locação de estabelecimento - ou mesmo, por venda judicial) só existe se for essa organização objecto do mesmo negócio, a simples transmissão parcial de um estabelecimento é relevante para efeitos de se afirmar a manutenção dos contratos de trabalho dos trabalhadores que laboravam na parte do estabelecimento cedida à data da transmissão, dado que o estatuto aplicável se mantêm até ao termo do respectivo prazo de vigência, mínimo de doze meses, podendo o mesmo vir a ser prorrogado, nos casos m que a duração dos efeitos da convenção sejam inferiores, nestes termos podemos constatar a previsão do Artigo 555º do Código do Trabalho (Efeitos da transmissão da empresa ou estabelecimento), refere expressamente que “Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade da empresa, do estabelecimento ou de parte de empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, o instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que vincula o transmitente é aplicável ao adquirente até ao termo do respectivo prazo de vigência, e no mínimo durante 12 meses a contar da data da transmissão, salvo se, entretanto, outro instrumento de regulamentação colectiva de trabalho negocial passar a aplicar-se ao adquirente (nº1.). Este prazo mínimo de duração pode inexistir se a convenção for substituída por outra, salvaguardando-se deste modo, o direito à negociação colectiva e a correlativa liberdade de iniciativa económica no direito de contratação. Por outro lado, de acordo o o nº2 “ sendo que esta norma é aplicável à transmissão, cessão ou reversão da exploração da empresa, do estabelecimento ou de uma unidade económica” . Situação que também já tinha algum acolhimento na legislação, anterior embora o art. 37º da LCT o não referisse expressamente, o art. 9º do D.L. nº 519-C1/79 de 29 de Dezembro regulava temporalmente a obrigação da entidade patronal cessionária observar o instrumento de regulamentação colectiva que vincula a entidade patronal cedente “em caso de cessão, total ou parcial, de uma empresa ou estabelecimento.”
Por outro lado, esta situação de aplicação de um outro instrumento, tanto pode ser motivada pelo facto de o adquirente celebrar uma nova negociação com o transmitido ou entidade que os represente, nos termos do artº 544º do Código do Trabalho, ou em virtude de se ter filiado numa associação que é signatária desse instrumento ( artº 553º do Código do Trabalho), tendo também em conta a previsão constante no artº 531º do CT “As disposições dos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho só podem ser afastadas por contrato de trabalho quando este estabeleça condições mais favoráveis para o trabalhador e se daquelas disposições não resultar o contrário”.
Outra situação especifica prevista no Artigo 390º (CT), na situação da “morte do empregador em nome individual faz caducar o contrato de trabalho na data do encerramento da empresa, salvo se os sucessores do falecido continuarem a actividade para que o trabalhador foi contratado ou se se verificar a transmissão da empresa ou estabelecimento” e no seu nº. 2 “A extinção da pessoa colectiva empregadora, quando se não verifique a transmissão da empresa ou estabelecimento, determina a caducidade do contrato de trabalho.”
4.4. DA RELEVÂNCIA DA VONTADE DO TRABALHADOR
Será possível operar-se a transmissão da posição contratual da entidade patronal em caso de transmissão do estabelecimento sem o consentimento do trabalhador ? A leitura do previsto no artº 319º do Código do Trabalho parece-nos que contraria o direito comunitário na medida que parece excluir a possibilidade do trabalhador abrangido pela transmissão da empresa ou do estabelecimento recusar unilateralmente a mudança de empregador. Por outro lado também, salvo melhor entendimento nesta matéria ser contrário aos princípios da liberdade individual e de escolha de profissão, entende o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias que a negação de tal faculdade se afigura contraria ao fim da Directiva 2001/23/CE bem como que a declaração de recusa não pode ser entendida sem mais como rescisão unilateral do contrato. ( cessação por iniciativa do trabalhador prevista no artº 441º do CT, regras para a invocação da justa causa de resolução do contrato pelo trabalhador). Sendo certo que contrariamente ao que sucedia anteriormente, a permanência do trabalhador ao serviço do empregador não depende de acordo nesse sentido entre este e o adquirente, ou de acordo entre aquele e o próprio trabalhador, antes pressupõe uma transferência regularmente efectuada, de acordo com os princípios estipulados nos artº 315º a 317º do Código do Trabalho.Vejamos, pois, qual a relevância da vontade dos intervenientes nesta matéria. Têm sido sublinhado pela generalidade da doutrina e da jurisprudência nacionais publicadas a este propósito, no âmbito da legislação anterior ( art. 37º da LCT,) que os contratos de trabalho se mantêm inalteráveis a respeito da transmissão, como se a “indeterminação subjectiva” os caracterizasse do lado da entidade patronal; o adquirente do estabelecimento, nova entidade patronal do trabalhador, assume todas as obrigações emergentes do contrato de trabalho celebrado com o anterior empregador, o que ocorre “ope legis”, ou seja, sem possibilidade de convenção em contrário entre alienante e adquirente. Por isso se distingue esta sucessão do adquirente na posição jurídica do transmitente no que respeita às consequências jurídicas e factuais do contrato, da cessão da posição contratual prevista nos artº 424º nº1 Código Civil ”No contrato com prestações recíprocas, qualquer das partes tem a faculdade de transmitir a terceiro a sua posição contratual, desde que o outro contraente, antes ou depois da celebração do contrato, consinta na transmissão”.(que exige o acordo do cedente, cessionário e o consentimento do contraente cedido). Como ensinava o Prof. Mota Pinto o adquirente do estabelecimento sucede na posição contratual do empregador, fica sub-rogado “ex-lege”, obrigatoriamente na posição contratual do anterior titular do estabelecimento.
Assim se firmou doutrina e jurisprudência que, na senda da teoria da empresa que se considerava consagrada no art. 37º da LCT, afirmava que esta sub-rogação legal no contrato se distingue da cessão regulada no art. 424º do C.Civil, “despersonalizando” os sujeitos da relação jurídico-laboral e demonstrando que o trabalhador se mostra menos ligado à pessoa do empresário do que à empresa[34] .
Os princípios da autonomia contratual e da livre escolha de profissão justificam a possibilidade de o trabalhador se opor à transferência optando por continuar ao serviço do cedente, sem que tal possa ser interpretado como uma declaração de rescisão unilateral do contrato, sob pena de se anular o conteúdo do direito de oposição. Como refere Liberal Fernandes “o trabalhador pode ter motivos para não querer mudar de empregador, designadamente se tem dúvidas quanto à solvabilidade e viabilidade da empresa, ou se não lhe merece confiança a política de pessoal ou a organização do trabalho que o cessionário adopta. Ainda que esta oposição do trabalhador possa implicar o risco de ele vir a ser despedido por razões económicas (p. ex. se o cedente possuir apenas o estabelecimento cedido e paralisar a sua actividade), há que admitir que é ele mesmo quem está em melhores condições para avaliar esse dano”[35]
Também o Prof. Júlio Vieira Gomes, designadamente no seu segundo estudo citado ( no acórdão referido,) refere que “a aceitação do direito do trabalhador de se recusar à transmissão do seu contrato de trabalho, além de exprimir o reconhecimento da sua dignidade como pessoa e como sujeito de direitos, é também o meio de lhe permitir controlar a conveniência da continuação da relação laboral, já que esta nem sempre é concretamente a solução mais favorável para o trabalhador.” Este direito de oposição, acrescenta Júlio Gomes, deduz-se dos princípios gerais do nosso direito civil e laboral sem necessidade de disposição legislativa expressa, é algo de elementar inerente à dignidade da pessoa humana, à liberdade e à asserção reiterada da OIT de que “o trabalho não é uma mercadoria”, sendo ainda um dado inequivocamente afirmado pelo TJ cabendo ao legislador nacional definir as consequências do exercício do direito de oposição.
Chama também a atenção este professor para a circunstância de a norma que estabelece a transmissão automática dos contratos de trabalho se poder converter em fácil expediente para se contornar a tutela dos postos de trabalho pois “se a externalização de actividades é um processo inteiramente legítimo, já não o é a preparação de uma fuga à responsabilidade inerente a um despedimento colectivo através, por exemplo, da alienação de um estabelecimento ou de parte de um estabelecimento para uma outra sociedade (ainda que do mesmo grupo ou até criada especificamente para o efeito), muitas vezes desprovida de património”. Refere ainda que, alguns casos submetidos à apreciação do TJ os trabalhadores tenham pretendido que não existia transferência de estabelecimento, o que não deixa de ser “sintomático” (pois que em alguns casos pode o trabalhador preferir não ter a tutela da norma e ter a faculdade de se opor à transferência do seu contrato de trabalho).
Em acórdão de 2002.06.19, o STJ entendeu que decorre da interpretação a dar ao art. 37, da LCT (em conjugação com a Directiva nº 77/187/CEE) a necessidade da entidade empregadora dar conhecimento aos trabalhadores da transmissão da empresa a fim de conceder aos mesmos a oportunidade de se oporem à transmissão da respectiva posição contratual. “Subscreve-se inteiramente esta orientação doutrinária e jurisprudencial recente no sentido de que deve reconhecer-se ao trabalhador o direito de se recusar à transmissão da posição patronal no contrato de trabalho que vem mantendo com o cedente nos casos de transmissão ou cessão de exploração (total ou parcial) do estabelecimento onde exerce a sua actividade em execução do referido contrato.[36] No entanto o direito de oposição deve ser exercido antes de o acordo de transferência do estabelecimento produzir os seus efeitos em relação aos trabalhadores (vide Liberal Fernandes, in estudo citado, p 239, nota 74.)[37]
4.5 A INFORMAÇÃO E CONSULTA
Em acórdão de 2002.06.19, o Supremo Tribunal de Justiça[38] entendeu que decorre da interpretação a dar ao art. 37, da LCT (em conjugação com a Directiva nº 77/187/CEE) a necessidade da entidade empregadora dar conhecimento aos trabalhadores da transmissão da empresa a fim de conceder aos mesmos a oportunidade de se oporem à transmissão da respectiva posição contratual, a norma constante do Artigo 320º do Código do Trabalho (Informação e consulta dos representantes dos trabalhadores) transpõe para o nosso ordenamento jurídico a Directiva nº 2001/23/CE Conselho de 12 de Março[39], ( artº 7º) que codificou e revogou a Directiva nº 77/187/CEE do Conselho de 14 de Fevereiro, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva nº 98/50/CE do Conselho de 29 de Junho, sendo um dos seus traços mais marcantes a previsão de um procedimento de informação e consulta dos representantes dos trabalhadores acerca da transmissão da empresa ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos. No seu nº 1 do artº 320º do Código do Trabalho, dispõe que “ o transmitente e o adquirente devem informar os representantes dos respectivos trabalhadores ou, na falta destes, os próprios trabalhadores, da data e motivos da transmissão, das suas consequências jurídicas, económicas e sociais para os trabalhadores e das medidas projectadas em relação a estes.” E no seu nº2 “a informação referida no número anterior deve ser prestada por escrito, em tempo útil, antes da transmissão e, sendo o caso, pelo menos 10 dias antes da consulta referida no número seguinte.” Trata-se tão só de dar a conhecer, em tempo útil, aos trabalhadores os pontos essenciais da transmissão projectada. Após a verificação desta situação o transmitente e o adquirente são ainda obrigados a iniciar o processo de consulta previsto no nº3 “o transmitente e o adquirente devem consultar previamente os representantes dos respectivos trabalhadores com vista à obtenção de um acordo sobre as medidas que pretendam tomar em relação a estes em consequência da transmissão, sem prejuízo das disposições legais e convencionais aplicáveis às medidas objecto de acordo.
Deve-se ainda salientar que na falta dos representantes dos trabalhadores a informação e consulta se faz directamente com os trabalhadores abrangidos, em conformidade com o nº1 e 3 do artº 320º do CT com previsão no nº 6 do artº 7º da Directiva e por outro lado de acordo com o previsto no artº 318º do Código do Trabalho e ao abrigo da devolução a que precede a directiva para o direito interno de cada Estado membro ( nº 1 alínea c) do artº 2º) o nº 4 do artº 320º do CT“ Para efeitos dos números anteriores, consideram-se representantes dos trabalhadores as comissões de trabalhadores, bem como as comissões intersindicais, as comissões sindicais e os delegados sindicais das respectivas empresas.” Esclarece-se que os “representantes dos trabalhadores” são os abrangidos por este regime, garantido deste modo a intervenção das comissões de trabalhadores e das associações sindicais ( nº5 alínea c) do artº 54º, nº 6 do artº 55º e nº 2 alínea e) do artº 56º da CRP), com a previsão no nº 1 do artº 466º “As comissões de trabalhadores têm os direitos que lhes são conferidos na Constituição, regulamentados em legislação especial “ artº 477º alínea e) Participar nos processos de reestruturação da empresa, especialmente no respeitante a acções de formação ou quando ocorra alteração das condições de trabalho “ e artº 503º do Código do Trabalho “a) A informação sobre a evolução recente e a evolução provável das actividades da empresa ou do estabelecimento e a sua situação económica; b) A informação e consulta sobre a situação, a estrutura e a evolução provável do emprego na empresa ou no estabelecimento e sobre as eventuais medidas de antecipação previstas, nomeadamente em caso de ameaça para o emprego. Estamos inteiramente de acordo com a orientação doutrinária e jurisprudencial recente no sentido de que deve reconhecer-se ao trabalhador o direito de se recusar à transmissão da posição patronal no contrato de trabalho que vem mantendo com o cedente nos casos de transmissão ou cessão de exploração (total ou parcial) do estabelecimento onde exerce a sua actividade em execução do referido contrato.
Quanto à possibilidade de oposição dos trabalhadores à transmissão da sua relação laboral para o cessionário, o Tribunal de Justiça das Comunidades tem-se pronunciado no sentido de que as disposições do nº 1 do art. 3º da directiva nº 77/187 não obrigam os trabalhadores abrangidos pela transferência a aceitar a mudança de entidade patronal, não podendo a declaração de oposição ser entendida como rescisão unilateral do contrato de trabalho Esta solução é justificada com o argumento de que obrigar o trabalhador a vincular-se através de uma relação de trabalho com o cessionário contra a sua vontade, “poria em causa direitos fundamentais do trabalhador que deve ser livre de escolher a sua entidade patronal e não pode ser obrigado a trabalhar para uma entidade patronal que não escolheu livremente”[40]
Por outro lado, no direito nacional não há qualquer obstáculo legal a que, apesar da transmissão do estabelecimento, o cedente e o trabalhador convencionem no sentido de este permanecer ao serviço daquele, em “ outro estabelecimento ou parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, continuando aqueles ao seu serviço” ( nº 1 do artº 319º do Código do Trabalho conjugado com o artº 315º do Código do Trabalho.)
Também se admite a possibilidade de os trabalhadores optarem pela resolução dos seus contratos com invocação de justa causa quando a mudança para eles implique prejuízos sérios (patrimoniais ou não patrimoniais) ou uma alteração substancial das condições de trabalho (ou mesmo “interesses sérios” em não continuar ao serviço do adquirente ) cf. O nº 4º do artº 315º do Código do Trabalho.
4.6. EFEITOS DA TRANSMISSÃO DA EMPRESA OU ESTABELECIMENTO NAS RELAÇÕES COLECTIVAS DE TRABALHO E A REPRESENTAÇÃO DOS TRABALHADORES
Entre os direitos dos trabalhadores que, em caso de transmissão da empresa ou estabelecimento a Directiva 2001/23/CE relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos , se pretende acautelar, incluem-se também, os direitos colectivos relativos à “ manutenção dos direitos dos trabalhadores”, nos termos dos seu artº6ºnº 1 que estabelece que “ se a empresa ou estabelecimento ou a parte de empresa ou de estabelecimento, mantiver a sua autonomia, o estatuto e a função dos representantes dos trabalhadores ou da representação dos trabalhadores afectados pela transferência serão mantidos nas mesmas modalidades e condições aplicáveis anteriormente à data da transferência por força de disposições legislativas, regulamentares e administrativas ou por acordo, desde que estejam reunidas as condições necessárias à formação da representação dos trabalhadores.” E no seu nº2 “Se o mandato dos representantes dos trabalhadores afectados pela transferência, na acepção do nº 1 do art. 1º, cessar por motivo dessa transferência, os referidos representantes continuam a beneficiar das medidas de protecção previstas nas disposições legislativas, regulamentares e administrativas ou na prática dos Estados-Membros.”, matéria que tem pleno acolhimento no artº 321º do nosso Código do Trabalho, que no seu nº1 “ Se a empresa, estabelecimento ou parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica transmitida mantiver a sua autonomia, o estatuto e a função dos representantes dos trabalhadores afectados pela transmissão não se altera.”, nº2 “ Se a empresa, estabelecimento ou parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica transmitida for incorporada na empresa do adquirente e nesta não existir comissão de trabalhadores, a comissão ou subcomissão de trabalhadores que naqueles exista continua em funções por um período de dois meses a contar da transmissão ou até que nova comissão entretanto eleita inicie as respectivas funções ou, ainda, por mais dois meses, se a eleição for anulada” nº 3 “Na situação prevista no número anterior, a subcomissão exerce os direitos próprios das comissões de trabalhadores durante o período em que continuar em funções, em representação dos trabalhadores do estabelecimento transmitido” e no nº4” Os membros da comissão ou subcomissão de trabalhadores cujo mandato cesse, nos termos do nº 2, continuam a beneficiar da protecção estabelecida nos nºs 2 a 4 do artigo 456º e em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, até à data em que o respectivo mandato terminaria”. Além da mudança da entidade empregadora e do regime especial de responsabilidade por dívidas laborais, ( arts 377º e segs do CT e arts 316º a 326º do RCT) os efeitos da transmissão da empresa ou do estabelecimento projectam-se também nas relações colectivas de trabalho, incidindo sobre os representantes dos trabalhadores e a contratação colectiva.
Quanto ao primeiro aspecto, a lei regula a situação da comissão de trabalhadores existente na empresa objecto de transmissão, distinguindo os casos em que esta mantém a sua autonomia daqueles em que a transmissão envolve a incorporação da unidade económica transmitida na empresa adquirente. Assim, se “a empresa, estabelecimento ou parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica transmitida mantiver a sua autonomia, o estatuto e a função dos representantes dos trabalhadores afectados pela transmissão não se altera ( n.º 1 do art. 321.º do Código do Trabalho (CT), a solução suscita algumas dúvidas, sobretudo se na entidade adquirente já existir uma comissão de trabalhadores. A regra geral supõe que em cada empresa exista uma só comissão de trabalhadores (art. 461.º, 1, do CT), entendendo-se que, para este efeito, o conceito de empresa coincide com o de entidade empregadora. Se a mesma entidade tiver vários estabelecimentos em locais diferentes, além da comissão de trabalhadores poderão existir subcomissões (art. 461.º, 2). Contudo, o CT parece impor a manutenção da comissão de trabalhadores que existia na sociedade ( nº 1 do artº 321º do CT), passando a existir duas comissões de trabalhadores na mesma entidade empregadora. Salvo melhor entendimento nesta matéria a solução adequada seria transformar a comissão de trabalhadores existente numa subcomissão de trabalhadores, pois não faz sentido que, por virtude da transmissão, passem a existir duas comissões de trabalhadores na mesma entidade empregadora, conforme a previsão do nº 3 do artº 461º do CT.
Quando a unidade económica adquirida é incorporada numa entidade em que já existe comissão de trabalhadores, cessam funções os representantes dos trabalhadores aí existentes. Ainda nas hipóteses de aquisição com incorporação, se não existir comissão de trabalhadores na entidade adquirente, a comissão ou subcomissão de trabalhadores que existia na unidade económica transmitida mantém-se em funções por dois meses ou até que inicie funções uma nova comissão eleita após a transmissão (art. 321.º, 2, do CT).
Quanto à contratação colectiva, prevê-se que o adquirente da empresa ou estabelecimento fica obrigado a cumprir o instrumento de regulamentação colectiva que vinculava a anterior entidade empregadora (art. 555.º do CT), relativamente aos trabalhadores que prestavam serviço na transmitida. Em regra, a vinculação do adquirente à convenção colectiva do transmitente mantém-se até que se esgote o respectivo prazo de vigência e, pelo menos, durante doze meses, salvo se, entretanto, surgir uma nova convenção aplicável no adquirente.
O ponto é de extrema relevância na prática, como se pode ver pelo seguinte exemplo. Imagine-se que na sociedade Y vigorava um acordo de empresa até 31/03/2004, e que a sociedade X estava vinculada . Ao adquirir a fábrica de Y, em 01/01/2004, relativamente aos trabalhadores que aí prestavam serviço, a sociedade X vai ser obrigada a cumprir o acordo de empresa de Y, muito embora não tenha celebrado esse acordo e continue a aplicar a convenção do sector aos outros trabalhadores. A obrigação de aplicar o acordo de empresa de Y só termina em 01/01/2005 – portanto, depois de passarem 12 meses após a aquisição da fábrica – salvo se, antes dessa data, surgir um novo instrumento de regulamentação colectiva de trabalho aplicável às relações de trabalho com a sociedade X. Note-se que o referido prazo de 12 meses funciona simultaneamente como um período máximo durante o qual X tem de cumprir o acordo de empresa de Y. Esgotado esse período, relativamente aos trabalhadores cujos contratos passaram para a sociedade X, dá-se a caducidade do acordo de empresa. O que significa que a sociedade X só tem de assegurar as condições previstas no acordo de empresa de Y até 31 de Dezembro de 2005, cessando os direitos que têm origem nesse acordo nos termos geralmente previstos para as situações em que as convenções deixam de vigorar .
Do ponto de vista jurídico, como os contratos dos empregados que prestam serviço nos estabelecimentos transmitidos são estabelecidos com as entidades que os detinham - e não com os estabelecimentos si mesmos, que não têm personalidade jurídica - a transmissão poderia envolver a cessação desses contratos. Para evitar tal resultado e assegurar a manutenção dos contratos de trabalho, a lei consagra a passagem automática da posição jurídica de empregador para o adquirente ( artº 555º do CT).
Trata-se de uma solução que há muito vigora entre nós (desde 1937), que o Código de Trabalho manteve e desenvolveu. A matéria também é tratada no Direito comunitário, que lhe dedicou uma das primeiras directivas no domínio laboral (Directiva 77/187/CEE, de 14/02/1977), cuja aplicação deu origem a múltiplas dúvidas e controvérsias, que estiveram na base das revisões operadas em 1998 (Directiva 98/50/CE, de 29/07/1998) e em 2001 (Directiva 2001/23/CE, de 12/03/2001 no seu artº 6º)
Como vimos, o principal efeito da transmissão da empresa ou estabelecimento consiste na mudança da entidade empregadora, ficando o adquirente com as mesmas obrigações e direitos do transmitente perante os trabalhadores que prestavam serviço na unidade económica transmitida. Isto abrange todos os direitos e deveres emergentes do contrato de trabalho e das normas que o regem, incluindo deveres não contratuais, como a responsabilidade por dívidas à Segurança Social e pelo pagamento de coimas em que o transmitente possa ter incorrido pela prática de contra-ordenações laborais.
A mudança de empregador dá-se por mero efeito da lei e impõe-se a todos os envolvidos, não dependendo do acordo do transmitente ou do adquirente, nem do próprio trabalhador. Noutros países admite-se que o trabalhador se oponha à transmissão do seu contrato para o adquirente, mediante a resolução do mesmo com direito ao pagamento de uma compensação. A solução tem alguns defensores em Portugal, mas os tribunais superiores não aceitam essa tese. A nosso ver bem, pois o direito de oposição não consta da Directiva comunitária nem da lei portuguesa. Apenas será de admitir a resolução do contrato com justa causa em casos excepcionais, como, por exemplo, quando o adquirente for notoriamente insolvente e a transmissão vise passar para este a responsabilidade pelo pagamento das compensações associadas a uma posterior cessação do contrato.
Como a mudança de empregador é automática não é necessário celebrar novos contratos de trabalho ou qualquer outro acordo. Contudo, é necessário cumprir algumas formalidades. A primeira consiste no dever de o transmitente e o adquirente informarem, por escrito, os representantes dos respectivos trabalhadores (ou, na falta destes, os próprios trabalhadores) “da data e motivos da transmissão, das suas consequências jurídicas, económicas e sociais para os trabalhadores e das medidas projectadas em relação a estes”.
Prevendo-se a adopção de algumas medidas em consequência da transmissão, é ainda necessário consultar os representantes dos trabalhadores “com vista à obtenção de um acordo” sobre tais medidas. A lei não especifica que consequências e que medidas tem em vista, nem indica qual a relevância ou valor do acordo que se pretende que seja alcançado. O ponto não constava da lei anterior e resulta da Directiva 2001/23/CE, tendo-se o legislador nacional limitado a repetir a directiva. ( artº7º) com previsão no artº 320º do CT)
Estando excluídas as medidas que se traduzam em mudanças do conteúdo dos contratos de trabalho (que, como vimos, não é afectado pela transmissão), julga-se que estão aqui abrangidas as modificações das condições do exercício da actividade laboral sem natureza contratual, em especial, as que derivam do normal exercício dos poderes patronais: por exemplo, a alteração dos horários de trabalho ou a afectação de certos trabalhadores a outras unidades organizativas, ou mesmo a mudança de funções que não implique uma alteração da actividade contratada nem da categoria profissional.
Pensamos que estas medidas só têm de ser objecto de informação e consulta quando forem uma consequência da transmissão, encontrando-se já projectadas como forma de concretizar a integração da unidade económica adquirida na organização produtiva do adquirente. O acordo com os representantes dos trabalhadores não é uma condição de eficácia da transmissão, nem das medidas tomadas na sequência da mesma. Tal como sucede noutros domínios, a lei pretendeu garantir a participação e envolvimento daqueles representantes na transmissão, a qual, preferencialmente, deverá contar com o “acordo” ou não oposição dos trabalhadores. Mas se o acordo não for alcançado a transmissão pode consumar-se, tal como a falta de acordo não impede a realização do despedimento colectivo nem a suspensão ou redução do trabalho em situações de crise empresarial.
Se após a transmissão tiver lugar um despedimento colectivo ou por extinção de postos de trabalho será necessário observar o respectivo procedimento. Note-se que a transmissão em si mesma não pode ser o motivo do despedimento. Porém, como se ressalva na Directiva, isto não impede a realização de despedimentos por razões económicas, técnicas ou de organização que impliquem mudanças na força de trabalho. E tais mudanças são frequentes, sobretudo quando a unidade económica transmitida perde a respectiva autonomia, integrando-se na organização produtiva do adquirente. ( artº 397º e sgs do CT)
Diz a lei que a informação tem de ser fornecida “em tempo útil” ( nº 2 do artº 320º do CT)e, no caso de existir um processo de consulta aos trabalhadores, pelo menos nos dez dias anteriores a essa consulta. Por “tempo útil” ter-se-á de entender, pelo menos, um momento anterior àquele em que os trabalhadores sejam afectados pelas medidas adoptadas em consequência da transmissão, “no que respeita às suas condições de emprego e de trabalho”, como diz a Directiva.
O dever de informação relaciona-se com o regime da responsabilidade por dívidas aos trabalhadores. Cumprido esse dever, o adquirente pode avisar os trabalhadores para, no prazo de três meses, reclamarem os créditos que tenham sobre o transmitente, sob pena de os mesmos não se transmitirem ao adquirente. Prevê-se que o aviso seja afixado nos locais de trabalho, mas entendemos que também pode constar da comunicação escrita enviada a cada trabalhador, juntamente com as informações acima referidas. ( nº 3 do artº 319º do CT)
Através do aviso a lei anterior limitava a responsabilidade do adquirente às dívidas vencidas nos seis meses antes da transmissão, mas o Código só permite excluir as dívidas que os trabalhadores não reclamem. O adquirente responde pois por todas as dívidas reclamadas dentro do prazo, ainda que as mesmas se tenham vencido anos antes da aquisição do estabelecimento. Durante um ano o transmitente é solidariamente responsável pelas dívidas vencidas até à transmissão ( nº2 do artº 318º do CT). Findo este prazo, perante os trabalhadores a responsabilidade é apenas do adquirente, que responde por todas as dívidas reclamadas dentro do prazo[41]. Estas regras aplicam-se às relações entre os trabalhadores e as entidades envolvidas na transmissão. ( nº 1 do artº 319º do CT) . Na relação entre eles, o transmitente e o adquirente são livres de regularem os termos em que cada um responde pelas dívidas aos trabalhadores. Tal regulamentação consta usualmente dos contratos através dos quais se efectiva a transmissão ou de outros acordos complementares, mas não é oponível aos trabalhadores, perante estes, o transmitente e o adquirente respondem nos termos que a lei impõe.
4.7. Transmissão de empresa ou estabelecimento – Regime do contrato individual da Administração Pública ( lei 23/2004 de 22 de Junho)
Quando ocorra a transmissão, por qualquer título, da titularidade da empresa, estabelecimento ou parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidadeeconómica, o transmissário sucede ao transmitente nas relações de trabalho existentes,as quais se mantêm, quanto ao mais, inalteradas, assumindo o transmitenteresponsabilidade solidária, no ano subsequente à transmissão, pelas obrigações vencidas até à transmissão (nº s1 e 2 do art.318º do Código do Trabalho). Este regime é igualmente aplicável à transmissão, cessão ou reversão da exploração da empresa, estabelecimento ou parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica (nº 3 do art. 318º). A transmissão tem que ser precedida de um procedimento de informação e consulta dos representantes dos trabalhadores (art. 320º).
De acordo com o nº1 art. 16º do RCITAP [42], “os contratos de trabalho celebrados por pessoas colectivas públicas transmitem-se aos sujeitos que venham a prosseguir as respectivas atribuições, haja ou não extinção da pessoa colectiva pública, nos termos previstos no Código do Trabalho para a extinção da empresa ou estabelecimento”; “no caso de transferência ou delegação de parte das atribuições da pessoa colectiva pública para outras entidades, apenas se transmitem os contratos de trabalho afectos às actividades respectivas” (nº 2).
Nos casos de extinção ou fusão de serviços em que haja transferência de atribuições no todo ou em parte, a transição dos funcionários e agentes para os novos serviços far-se-á na medida das necessidades destes e em lugares automaticamente aditados aos respectivos quadros de pessoal, quando não existam vagas disponíveis para o efeito (nº 2 do art. 8º do Decreto-Lei nº 193/2002, de 25 de Setembro). Estas medidas não implicarão redução dos direitos e deveres do pessoal abrangido, o qual manterá “a natureza do vínculo, carreira, categoria, escalão e índice detidos à data de entrada em vigor dos diplomas” que as levem a cabo (nºs 1 e 2 do art. 6º do mesmo diploma), sendo que “o preenchimento das necessidades de pessoal dos serviços para onde sejam transferidas atribuições de outros é feito por recurso prioritário ao pessoal proveniente dos serviços extintos ou fundidos” (nº 4 deste artigo).
Em caso de extinção de serviços sem qualquer transferência de atribuições para outro serviço existente, bem como em caso de fusão ou reestruturação de serviços de que resulte um número excessivo ou qualitativamente desajustado de funcionários e agentes face às atribuições a desenvolver, o pessoal em causa será integrado no quadro de supranumerários criado junto da secretaria-geral ou departamento de recursos humanos do ministério envolvido (arts. 7º, 8º e 9º).
A integração no quadro de supranumerários não prejudica o direito à manutenção da natureza do vínculo, carreira, categoria, escalão e índice com que se ingressa em tal quadro, bem como os benefícios e regalias em matéria previdencial, a antiguidade e a possibilidade de ser oponente a concurso para a categoria detida ou categoria superior. Os trabalhadores têm direito a auferir a respectiva remuneração base mensal nos primeiros 90 dias de inactividade e, a partir daí, ser-lhes-á abonada a respectiva remuneração de categoria (art. 12º – os conceitos de remuneração de categoria e de remuneração base mensal constam do art. 5º do Decreto-Lei nº 353-A/89).
5. CONCLUSÕES
O Direito do Trabalho, enquanto área jurídica que visa tutelar as relações laborais derivadas principalmente dos contratos de trabalho, pressupõe a existência nestes vínculos de uma maior “debilidade” económica do trabalhador comparativamente com a entidade patronal, em função deste pressuposto, visa-se atenuar o desequilíbrio de forças por via da legislação criada, onde, reflexamente, é dada uma acentuada protecção jurídica à pessoa do trabalhador. O “princípio do tratamento mais favorável ao trabalhador” ( artº 4º do CT com remissão para o artº 531º do CT) é um exemplo desta particularidade do Direito do Trabalho, consagrado relativamente à aplicação hierárquica dos normativos laborais e que se traduz na prevalência do regime jurídico mais favorável ao trabalhador estabelecido em fontes de direito de grau inferior, sobre outras que, não obstante o grau hierárquico superior, contém uma previsão menos favorável
Apesar de toda a polémica, o Código do Trabalho entrou em vigor e apresenta um conjunto de medidas que privilegiam a flexibilidade e a produtividade da economia nacional. O Código de Trabalho apresenta um conjunto de lacunas é certo, mas sempre teve a virtude de compactar a legislação dispersa e de trazer para cima da mesa a discussão aberta da questão da produtividade da economia nacional.
Em concreto, a nova regulamentação laboral em causa acrescenta à transmissão de estabelecimento - já prevista na lei portuguesa - os conceitos de empresa e de entidade económica. Ou seja, é regulada não só a transmissão, mas também a cessão de exploração do estabelecimento, da empresa ou da entidade económica. Isto significa que o transmitente (a entidade que cessa ou transmite o estabelecimento ou a actividade) é solidariamente responsável por todas as obrigações contratuais e laborais constituídas até à data daquela transmissão, desde que a acção seja proposta pelo trabalhador até dois anos após aquela data. ( nº 1 artº 190º Código do Processo de Trabalho) [43]Na legislação anterior, determinava-se a responsabilidade solidária do adquirente - a entidade a quem é transmitido o estabelecimento - apenas pelas obrigações laborais constituídas até seis meses antes da transmissão, desde que estas fossem reclamadas pelos trabalhadores até essa data. A lei também reforça o papel dos representantes dos trabalhadores, quanto ao dever prévio do transmitente e do adquirente os informarem da transmissão para se acordarem medidas destinadas a impedir que os direitos dos trabalhadores sejam afectados, (estas alterações não são muito sensíveis), todavia, salienta-se que as noções de empresa e de entidade económica possuem contornos jurídicos difíceis de definir, factor que poderá criar situações de ambiguidade legal em que os direitos dos trabalhadores são postos em causa.
Vejamos porquê. De acordo com alguns especialista, a fusão interna de empresas - a concentração bancária, por exemplo - e a deslocalização empresarial (sobretudo aquela que é determinada pela existência de mercados de trabalho com salários mais baixos) são as situações mais frequentes em que os direitos dos trabalhadores são frequentemente afectados por manipulações jurídicas. Por exemplo, criam-se sociedades fictícias para quem são transmitidos os contratos de trabalho da sociedade do transmitente, mas não é transmitido nenhum património desta para o adquirente e de seguida, produz-se a falência fraudulenta da adquirente. Quando os trabalhadores vão exigir o pagamento dos seus créditos laborais deparam-se com uma sociedade sem património. Por isso, alguns especialistas sublinham que a introdução na lei de conceitos tão vagos como o de "entidade económica" devem ser melhor definidos para evitar fugas à legislação. Outra lacuna na proposta de lei identificada por especialistas e pelas centrais sindicais (anotamos as críticas dos parceiros)é que o legislador português não acolheu uma disposição da directiva 98/50/CE, a qual determina que o transmitente deve, antes da transmissão, informar o adquirente sobre todos os direitos e obrigações laborais que para este se transferirão, essa regra é especialmente importante porque se prevê na directiva que a falta de cumprimento dessa obrigação de comunicação nunca afectará os direitos do trabalhador perante o transmitente e perante o adquirente, se esta disposição não for introduzida na legislação portuguesa, o adquirente poderá invocar desconhecimento dessas obrigações, recusar ser solidariamente obrigado face aos trabalhadores ou até pretender anular o negócio que determinou a transmissão do estabelecimento. Para tal, basta que o adquirente invoque o argumento jurídico do o erro na formação da vontade.
Temos plena consciência que a nossa abordagem técnico-jurídica neste relatório de tão “vasta matéria”seria merecedora de uma maior aprofundamento, fica-nos contudo a “motivação” de termos a possibilidade de nos “consciencializarmos” para esta área que nos parece importante integrar como estratégia ao nível de compatibilizar a gestão das expectativas e motivação como instrumento integrado da gestão e da modernização das estruturas empresariais fruto de uma visão pluridisciplinar da ciência jurídica.
Santarém, Novembro de 2004
6. BIBLIOGRAFIA[44]
Código do Trabalho – Jorge Leite e outros – 2ª edição- 2004 – Coimbra Editora
Código do Trabalho – Pedro Romano Martinez e outros- 3ª edição- 2004 – Almedina
Da Prática Laboral à Luz do Novo Código do Trabalho - Paulo Quintas – Almedina
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça 27.05.2004
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09.03.2004
Directiva 2001/23/CE de 12 de Março de 2001
[1] Lei 35/2004 de 29 de Julho de 2004 que entrou em vigor em 29 de Agosto de 2004
[2] in Exposição de motivos da proposta de Lei nº 29/IX ( separata nº 24/IX do Diário da República de 15.11.2002
[3] documento citado
[4] ) António Monteiro Fernandes o ex-secretário de Estado do Trabalho e ex-presidente da comissão de sistematização da legislação laboral, a nova lei
[5] Actualizado de acordo com: Decreto-Lei n.º 363/77, de 2 de Setembro - Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de Julho - Decreto-Lei n.º 162/84, de 18 de Maio - Decreto-Lei n.º 262/86, de 2 de Setembro- Decreto-Lei n.º403/86, de 3 de Dezembro - Decreto-Lei n.º42/89, de 3 de Fevereiro- Decreto-Lei n.º142-A/91, de 10 de Abril – Decreto
[6] “ A jurisprudência recente do Tribunal de Justiça das comunidades Europeias em matéria de transmissão de empresa, estabelecimento ou parte de estabelecimento – inflexão ou continuidade ? “ , Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, Almedina, Vol I, pág . 483
[7] Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas
[8] “Harmonização Social .. “ pág 1323
[9] Júlio Gomes , obra citada, pag 493
[10] nº1 do artº 37º D.L. 49 408
[11] A.Monteiro Fernandes, O trespasse no regime do contrato de trabalho-Est.Soc e Corp . 7º 1963
[12] In Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 27 de Maio de 2004
[13] A directiva nº 77/187/CEE não chegou a ser transporta para o direito interno.
[14] Pedro Romano Martinez e outros– Código do Trabalho- 3ª edição 2004-(anotações ao artº 318º) – Almedina Coimbra
[15] Dicionário de Conceitos e Princípios Jurídicos – J.Melo Franco e Herlander A. Martins – Almedina – 2ª edição
[16] Dicionário de Economia –Alain Cotta – edição do Circulo dos Leitores
[17] in Dicionário de Conceitos e Princípios Jurídicos pág 375 e 376
[18] obra citada pág 375
[19] obra citada pág. 110
[20] Contrato de Trabalho-Notas Práticas –Abilio Neto – 16ª edição pág 237
[21] citado no Acórdão referido em 12.
[22] ( vide Gomes Canotilho e Vital Moreira in “ Constituição da Republica Portuguesa - Anotada 1993
[23] ( in Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 27de Maio de 2004),
[24] Acórdão do STA de 11.11.1998
[25] Conforme o considerando segundo da Directiva, de acordo com o qual “é necessário adoptar disposições para proteger os trabalhadores em caso de mudança de empresário, especialmente para assegurar a manutenção dos seus direitos”, ou seja, é desiderato essencial da Directiva impedir que a mudança de entidade patronal importe em termos imediatos consequências negativas para os trabalhadores – vide Liberal Fernandes, in estudo citado, p 225.
[26] in Prática Laboral à Luz do novo Código do Trabalho –P. Quintas e H. Quintas – Almedina Editora )
[27] artº 5º do Código das Sociedades Comerciais )
[28] Acórdão do STA de 17 de Maio de 2004 (Vide os Acs. do S.T.J. de 90.10.17 (in BMJ 400/480), de 90.11.22 (in BMJ 401/392), o já citado Ac. do S.T.J. de 95.5.24 e o Ac. da Relação de Lisboa de 99.2.24 (in C.J., t I, p.172)
[29] Acórdão atrás referido
[30] D.L. 49 408 que aprovou o Regime do Contrato Individual de Trabalho
[31] vide Contrato de Trabalho, Notas Práticas,16ª edição ,pág 236.( Abílio Neto)
[32] Código Civil Anotado (1967), I, pág 261,
[33] Pedro Romano Martinez obra já citada
[34] Acórdão do STA de 17 de Maio de 2004 (Vide a este propósito o Parecer da P.G.R. nº 139/80 (in B.M.J. 306/119), Menezes Cordeiro (in ob. cit., p.774) e os Acs. da Relação de Lisboa de 79.11.5 (in B.M.J. 295/451) e de 88.11.5 (in C.J. III, p. 190) e do S.T.J. de 89.4.19 (in B.M.J. 386/361), de 89.6.22. (in B.M.J. 388/343) e de 94.11.9 in Ac. Dout. 399º, p.365).
[35] In “acórdão citado
[36] No sentido de que o trabalhador não se pode opor à transmissão da posição contratual no âmbito do regime jurídico estabelecido no art. 37º da LCT, vide Pedro Furtado Martins, in ob. cit., p 36 e nota 22, Abílio Neto, in ob. cit., p 215 e M. Pinto, F. Martins e N Carvalho, in ob. cit., p 182, sendo que o primeiro autor citado sublinha que ao trabalhador apenas resta a possibilidade de rescindir o contrato com o aviso prévio previsto na lei, caso não queira prestar trabalho à nova entidade patronal
[37] in Acórdão do STA de 27.05.2004
[38] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2002.06.19, proferido na Revista nº 458/02 da 4ª Secção
[39] Artigo 7.1. O cedente e o cessionário são obrigados a informar do seguinte os representantes dos seus trabalhadores afectados por uma transferência: data efectiva ou proposta da transferência, motivos de transferência, consequências jurídicas, económicas e sociais da transferência para os trabalhadores, medidas previstas em relação aos trabalhadores. O cedente é obrigado a comunicar aos representantes dos seus trabalhadores essas informações em tempo útil antes da realização da transferência. O cessionário é obrigado a comunicar essas informações aos representantes dos seus trabalhadores em tempo útil, e de qualquer modo antes que estes sejam directamente afectados pela transferência no que respeita às suas condições de emprego e de trabalho
[40] mesmo acórdão
[41] Sobre garantias dos créditos e prescrição artºs 377º a 381º do Código do Trabalho e artºs 316 a 326º da Regulamentação do Código do Trabalho
[42] Regime do contrato individual da Administração Pública ( lei 23/2004 de 22 de Junho)
[43] Vide també, artº 191º do CPT
[44] O autor do deste relatório é licenciado em Organização e Gestão de Empresas pelo Instituto Superior de Economia e Gestão da Universidade Técnica de Lisboa exerce, actualmente, funções na Inspecção Geral do Trabalho, integrando o respectivo quadro com categoria de Inspector Superior Principal
FACULDADE DE DIREITO - UNIVERSIDADE DE COIMBRA
2004
III CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO
EM
DIREITO DO TRABALHO
DOS EFEITOS DA TRANSMISSÃO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL
NOS CONTRATOS DE TRABALHO
Autor: Armindo Castelo Bento
Telemóvel: 914483227
Mail: armindocbento@sapo.pt:
INDICE
1. Introdução
2. Os conceitos
3. O Direito Comunitário e a sua relevância
4. Transmissão da empresa ou estabelecimento – enquadramento jurídico
4.1. Os efeitos da transmissão da empresa ou estabelecimento
4.2. Casos especiais e excepções de aplicação do principio
4.3. O caso da cessão ou reversão da exploração da empresa ou estabelecimento
4.4. Da relevância da vontade do trabalhador
4.5. A informação e consulta
4.6 Efeitos da transmissão da empresa ou estabelecimento nas relações colectivas de trabalho e a representação dos trabalhadores
4.7 Efeitos da transmissão da empresa ou estabelecimento Regime do contrato individual da Administração Pública ( lei 23/2004 de 22 de Junho
5. Conclusões
6. Bibliografia
1. INTRODUÇÃO
Como é do conhecimento geral com a aprovação da Lei 99/2003, de 27 de Agosto, entrou em vigor em 1 de Dezembro de 2003 o Código do Trabalho, e a respectiva regulamentação[1] que só entrou em vigor em 29 de Agosto de 2004, que veio substituir um conjunto de legislação não compactada e dispersa, “ com as consequentes dificuldades interpretativas e, sobretudo, uma acentuada inadequação do regime jurídico à vida quotidiana dos trabalhadores e dos empregadores[2]”. O Código do Trabalho foi apresentado pelo Governo “como uma importante reforma estrutural, que visava a modernização da estrutura legislativa, de modo a orientar os agentes económicos para a meta da produtividade”.
Efectivamente, procurava-se, segundo o governo, “uma estrutura legislativa mais leve, mais eficiente, mais liberal, na senda da legislação laboral a nível comunitário”. No entanto, o novo Código do Trabalho foi no seu período de discussão, quer mesmo já no período de aplicação, alvo de constantes e repetidas críticas por parte das associações patronais e dos sindicatos. Se na verdade, o Código de Trabalho apresenta um conjunto de lacunas evidentes, teve também a virtude de compactar a legislação dispersa e de trazer para cima da mesa a discussão aberta da questão da produtividade da economia nacional, para além de ser completamente pacifico que o Código do Trabalho foi um dos instrumentos jurídicos mais polémicos que nos foi dado a conhecer nos últimos anos, sendo por um lado um instrumento desejado, por outro foi considerado insuficiente nas suas propostas por toda a sociedade, e mereceu até a reprovação de quase todos sectores da opinião pública e de todos os parceiros sociais.
Em boa verdade, não podemos esquecer que estava em causa o estatuto laboral dos trabalhadores portugueses (privados e públicos), e conjugadamente a sustentabilidade e “capacidade de sobrevivência de muitas empresas que, sem um quadro legal mais flexível, não podem aumentar a sua competitividade “ num mercado cada vez mais globalizado, no sentido de que tal estratégia teria subjacente em dar uma respostas às exigências de competitividade empresarial das nossas empresas e contribuir para o desenvolvimento de cidadania dos trabalhadores – do nosso ponto de vista tal não foi atingido – sendo pacifico o entendimento da “existência” de uma convicção da maioria dos estudiosos do Direito de que a ciência jurídica não será exclusivamente normativa, mas sim e como tal deve ser considerada também uma ciência social, antepõe aos legisladores a consciência de que os valores por eles atribuídos devem traduzir sempre aquilo que é mais importante para a sociedade, sendo também evidente que um “ código não pressupõe, nem a estagnação das relações sociais, nem a dos preceitos que as regem”[3], é uma atitude que, no nosso entendimento, devia ser desenvolvida não só pelos juristas, mas também por todos aqueles que de uma maneira ou de outra se envolvem no estudo desta ciência, assegurando desde logo o predomínio dos valores éticos, estabelecidos segundo as carências do ordenamento social em que está inserido, tornando-se evidente que não é, muito longe de o ser, esta a nossa pretensão na elaboração deste relatório, no qual procuraremos, tanto quanto possível, inserir uma metodologia pluridisciplinar na abordagem, necessariamente sintetizada, da matéria pela qual foi feita a nossa opção, não esquecendo a vertente de enquadramento comunitário.
Finalmente não temos qualquer tipo de dúvidas que o Código de Trabalho, ficou muito longe do que seria desejável e possível, “ julgo, apenas, que – até em nome da segurança jurídica – não pode deixar de ser formalmente suscitada, no foro próprio, a questão da conformidade constitucional em relação a pontos como o dos direitos de personalidade, o das consequências do despedimento ilícito, o das regras sobre a sobrevigência e a "uniformização" de regimes convencionais, o da definição de serviços mínimos em caso de greve e o das cláusulas de paz social. Pelo menos esses. O Código do Trabalho não estará em condições de funcionar enquanto esses pontos não estiverem esclarecidos” ( [4]) ". O Código do Trabalho deve, assim, dar particular atenção à delimitação das restrições e à sua compatibilização de direitos das entidades envolvidas na relação de trabalho. Será precisamente um dos aspectos laborísticos – os efeitos no contrato de trabalho na transmissão da empresa ou do estabelecimento – que foi a opção para o nosso trabalho. É neste contexto que este trabalho surge como sequência da necessidade de complementar as exigências decorrentes da frequência do III CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO em DIREITO DO TRABALHO levado a efeito pelo IDET – INSTITUTO DO DIREITO EMPRESAS E DO TRABALHO – FACULDADE DE DIREITO da UNIVERSIDADE DE COIMBRA em 2004, e porque consideramos todo este normativo legal um importante instrumento de gestão das empresas, que deve merecer o necessário aprofundamento e adaptação a uma maior exigência, em face das necessidades e do meio envolvente das relações laborais.
2. OS CONCEITOS
A empresa apesar de ser uma realidade muito antiga só nos últimos decénios passou a ocupar, e cada vez com maior intensidade, o centro de debates políticos, sociais, económicos e jurídicos que se travam a todos os níveis, para tal contribuiu o reconhecimento generalizado de que a empresa é a célula, por excelência, da vida económica, e uma das principais instituições da sociedade, que para existir e se desenvolver tem absoluta necessidade do direito, isto não quer dizer, é evidente, que esse enquadramento jurídico derive só do direito das sociedades ou que o direito das sociedades só tenha interesse para a empresa, dado que também, o direito do trabalho, da concorrência, administrativo, penal etc. terão de concorrer fortemente para um quadro jurídico tão completo quanto possível.
Assim começamos por equacionar o sentido que se deve atribuir ao termo empresa e estabelecimento, sabendo-se que não colhe a mera transposição para o Direito do Trabalho a definição comercial de empresa, previsto no Artigo 230.º do Código Comercial[5], sendo que, nomeadamente a nível Comunitário, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, nas variadas interpretações que tem formulado, pretendeu sempre enunciar a actividade económica exercida, de forma a conceder uma maior tutela possível à posição do trabalhador.
Na verdade a definição de empresa como conceito económico, não obstante a variedade que alguns autores nos dão exemplos, não tem levantado tantas dúvidas e problemas como no direito. Segundo o nosso entendimento esta ausência de uma definição legal parece de facto intencional, tratando-se de um conceito impreciso, pede-se ao aplicador que o concretize em cada caso concreto . Como explica Júlio Gomes [6] “ Determinar se a entidade económica subsiste é tarefa que exige a ponderação, no caso concreto, de uma série de factores, entre os quais se contam o tipo de estabelecimento, a transmissão ou não de elementos do activo, tais como edifícios e bens corpóreos, mas também o valor dos elementos imateriais no momento da transmissão, a continuidade da clientela, a permanência do pessoal (ou o essencial deste), o grau de semelhança entre a actividade exercida antes e depois e a duração de uma eventual interrupção da actividade “. Igualmente não colhe a mera transposição para o Direito do Trabalho a definição de empresa ou estabelecimento constante do Direito Fiscal[7], atenta, como já dito, a latitude que se pretenda atribuir ao conceito. Perspectiva-se, segundo Liberal Fernandes, “uma evolução no direito nacional no sentido do reforço da afirmação de um conceito de empresa especifico do direito do trabalho – basicamente entendida como simples organização duradoura de actividades assalariadas – e, portanto, de certa forma independentemente da noção de estabelecimento de raiz comercialista “[8]. Sendo certo que esta independência face ao Direito Comercial e Fiscal, visa atender ao conceito de empresa essencialmente como uma organização de pessoas, como um “ complexo humano organizado” [9] Por outro lado quando a lei fala na transmissão “ da empresa, do estabelecimento” (nº 1 do artº 318º do CT)[10], insere uma distinção entre conceitos de “ empresa” e de mero “estabelecimento”, de tal modo que a simples transferência deste acarreta consigo a dos contratos de trabalho, sem prejuízo de, por maioria de razão, o mesmo suceder quando a transmissão abranger a empresa como universalidade. Assentes os critérios que resultam do direito nacional e comunitário (e perante a interpretação que a jurisprudência deles vem fazendo) quanto à integração do conceito de estabelecimento, à noção da sua transmissão e quanto à possibilidade da sua transmissão parcial, embora o art. 318º do Código do Trabalho não refira o que deve entender-se por “transmissão”todavia, os termos que usa para a ela aludir, explicitando que a transmissão se pode operar “por qualquer título” (nº 1) e que o seu regime se aplica “ a posição jurídica de empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores “demonstram que se pretendeu consagrar um conceito amplo de transmissão do estabelecimento, nele se englobando todas as situações em que se verifique a passagem do complexo jurídico-económico em que o trabalho está empregado para outrem, seja a que título for. Nesta sequência, tem a jurisprudência entendido, na vigência da legislação anterior, que se abarcam até os casos de transmissão ou cessão da exploração inválidos, na medida em que a destruição do negócio pelo qual o estabelecimento foi transmitido, ou passou a ser explorado por outrem a qualquer título, não obsta à eficácia dos contratos de trabalho com o transmissário relativamente ao tempo em que os mesmos foram executados
Há, aliás, quem considere a empresa e o estabelecimento como realidades homogéneas :” tanto um como o outro integram na sua estrutura um complexo potencial de trabalho polarizado pela unidade, mais ou menos perfeita, de fins económicos, unidades essa, que se projectaria numa perspectiva jurídica, quer sobre a empresa, quer sobre estabelecimento, e daí, a tendência legislativa no sentido de conceber pragmaticamente o estabelecimento como “parte” ou “dependência “da empresa, e de, em sequência lógica, envolver ambos na mesma disciplina fundamental.[11]” Também já ensinava o Prof. Orlando de Carvalho que por força do disposto no art. 37º do D.L. nº 49.408 de 24 de Novembro de 1969 “os trabalhadores de um estabelecimento como que “inerem” ou “aderem” a esse estabelecimento, entendido este como “organização afectada ao exercício de um comércio ou indústria” que pode até “compreender mais do que uma unidade técnica”.[12] A Directiva 98/50/CE do Conselho, de 29 de Junho de 1998, que altera a Directiva 77/187/CEE[13], codificou, designadamente, um certo número de conceitos, em relação à empresa, estabelecimento, ou parte do estabelecimento, à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça de como “ uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória”, muito embora a versão portuguesa da directiva utilize a expressão “ entidade económica”, a designação “unidade económica”, parece mais conforme com a nossa realidade jurídica. Com efeito, é à unidade económica que se refere a jurisprudência a propósito do trespasse e da cessão de exploração, sendo a mesma a expressão utilizada pelo Código das Sociedades Comerciais, no seu artº 124º nº1, alínea b) relativo à cisão parcial “ bens que no património da sociedade a cindir estejam agrupados, de modo a formarem uma unidade económica”[14].
Neste sentido há quem defenda uma definição de empresa laboral[15] “ como sendo,”toda a organização de meios que constitui um instrumento de exercício relativamente continuado de uma actividade de produção, cujos trabalhadores estão sujeitos, individual e colectivamente, ao Direito do Trabalho. Neste conceito cabe a organização técnico-laboral de fim não económico ( Coutinho de Abreu, Bol Fac. Direito de Coimbra , nº especial de 1983, págs 264 e 273) para a mesma definição a nível económico, empresa[16] é um conjunto de factores de produção reunidos sob a autoridade de um individuo ( empresário) ou de um grupo com o objectivo de realizar um rendimento monetário através da produção de bens ou de serviços”, no tocante à definição de estabelecimento[17] comercial como “ sendo o complexo da organização comercial do comerciante, o seu negócio em movimento ou apto a entrar em movimento “ ( Ferrer Correia e Maria Ângela Coelho, RDE, X/XI-282) ou na definição de A. Varela [18] “ no sentido técnico-jurídico, designa a unidade ideal, complexa e abstracta, inserida em qualquer sector industrial ou comercial que abrange, além da sede, muitos outros elementos, corpóreos e incorpóreos, as mercadorias, os utensílios e equipamentos que, em cada momento, se encontram nas instalações próprias ou arrendadas “ enquanto na definição do conceito de estabelecimento a nível económico[19] “ designa uma unidade de produção geográfica e técnica na qual trabalham uma ou várias pessoas sob uma autoridade orientadora. Não se deve confundir empresa e estabelecimento; a empresa, unidade económica e financeira, pode englobar vários estabelecimentos sob uma mesma denominação ou sob uma mesma firma”. Por outro lado entende-se por “transferência de exploração toda a passagem do complexo jurídico-económico onde o trabalhador exerce a sua actividade da esfera jurídica do empregador para outrem, seja a que título for.[20]”
Por seu turno, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30.10.2002[21] considerou que por estabelecimento se deve entender “quer a organização afectada ao exercício de um comércio ou indústria, quer os “conjuntos subalternos”, que correspondem a uma unidade técnica de venda, de produção de bens, ou de fornecimento de serviços, desde que a unidade destacada do estabelecimento global seja dotada de uma autonomia técnico-organizativa própria, constituindo uma unidade produtiva autónoma, com organização específica”.
Deve salientar-se que os critérios enunciados pelo Tribunal de Justiça mostram uma crescente independência face a critérios próprios do direito comercial, bem como a superação de uma perspectiva predominantemente material do estabelecimento (que atribui grande importância, por ex., à transmissão de elementos do activo, designadamente bens patrimoniais que constituem o suporte do exercício de uma actividade) e que corresponde a uma visão clássica da empresa .Vem-se contudo exigindo que a transferência deve ter por objecto uma entidade económica organizada de modo “estável”, ou seja, deve haver um conjunto de elementos que permitam a prossecução, de modo estável, de todas ou de parte das actividades da empresa cedente.
Finalmente, deve salientar-se que a directiva nº 2001/23/CE do Conselho de 12 de Março de 2001 que espelha a orientação anterior do Tribunal de Justiça perante a directiva nº 77/187), se refere expressamente, no seu art. 1º, al. b) que é considerada “transferência, na acepção da presente directiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória”. O Código do Trabalho actual no seu o art. 318º nº 1 prevê a transmissão da posição jurídica de empregador para o adquirente “em caso de transmissão por qualquer título, da titularidade da empresa ou estabelecimento, ou de parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica” .
3. O DIREITO COMUNITÁRIO E A SUA RELEVÂNCIA
Uma das alterações introduzidas pelo novo Código do Trabalho foi a compatibilização do regime da transmissão da empresa ou estabelecimento com a Direito Comunitário, nomeadamente com a Directiva nº 2001/23/CE do Conselho, de 12 de Março de 2001.
Como é do conhecimento geral, de acordo com o que estabelece o art. 8º, nº 3 da Constituição da República Portuguesa, “As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos” e no nº 4 “As disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático”
A aplicabilidade directa do direito comunitário ocorre pois em relação às norma do Tratado de Roma e aos regulamentos (que segundo o art. 249º do Tratado de Roma têm carácter geral, são obrigatórios em todos os seus elementos e são directamente aplicáveis em todos os Estados-membros) e relativamente às directivas (que apontam para um acto de transposição por parte dos Estados-membros), segundo a interpretação que o Tribunal de Justiça das Comunidades faz do Tratado , estas produzem efeitos directos nas ordens internas desde que sejam suficientemente claras e precisas, sejam incondicionais e não estejam dependentes da adopção de ulteriores medidas complementares por parte dos Estados-membros ou das instituições comunitárias.
Quanto à posição hierárquica do Direito Comunitário perante o Direito Nacional, embora o nº 3 e 4 do art. 8º da CRP ( Constituição da República Portuguesa) não resolva expressamente o problema, decorre desta disposição constitucional que as normas comunitárias gozam de primazia sobre o direito interno, o que tem levado a doutrina a afirmar o princípio da preferência do direito comunitário sobre o direito interno [22] .O Tribunal de Justiça das Comunidades também tem afirmado o princípio do primado do ordenamento comunitário sobre os direitos nacionais[23], o que implica que a norma de direito interno ceda perante o preceito comunitário que com ela colida e, também, que sobre o juiz nacional recaia a obrigação de respeitar esse primado, designadamente, assegurando o pleno efeito das disposições de direito comunitário, interpretando e aplicando o direito nacional em conformidade com o ordenamento comunitário.
Embora a questão não seja pacífica, o Tribunal de Justiça das Comunidades afirmou a teoria do efeito directo das directivas não transpostas que tenham regras pormenorizadas e precisas (o que as aproxima dos regulamentos) , em face do carácter vinculativo expresso no art. 249º do Tratado de Roma e do dever que este Tratado impõe aos Estados-membros de observarem o cumprimento do direito comunitário, sem qualquer distinção quanto à fonte (no seu art. 10º), bem como em face da necessidade de evitar que os Estados tirem vantagens do não cumprimento das obrigações que lhes são impostas pelo direito comunitário.
Assim, se afirmou no Tribunal de Justiça das Comunidades o efeito vertical (no âmbito das relações entre os particulares e o Estado) das directivas não transpostas que contenham disposições incondicionais (quando enunciam obrigações não sujeitas a condição nem dependentes de actos de terceiros) e precisas (quando enunciam uma obrigação em termos inequívocos para serem aplicadas pelo órgão jurisdicional), em nome do princípio da responsabilidade do Estado pela sua não transposição e, posteriormente, com algumas limitações, o efeito horizontal (força vinculativa dos actos comunitários no âmbito das relações entre os particulares).
Por outro lado, os tribunais nacionais devem também ter em conta a natureza normativa da própria jurisprudência comunitária, natureza esta que se extrai do que estabelecem os arts. 5º, 220º, 227º e 228º do Tratado de Roma e que se faz sentir, particularmente, no caso das decisões prejudiciais [24]A interpretação conforme constitui assim uma obrigação que impende sobre os tribunais nacionais, cujo fundamento decorre do princípio da cooperação vertido no art. 5º do TCE. Embora a doutrina e a jurisprudência comunitária venham atribuindo limites diferentes a este princípio da actuação conforme entendemos que a interpretação conforme não deverá ser possível quando implique uma interpretação “contra-legem”. Defendendo por exemplo Liberal Fernandes, citando no Acórdão do TRL já referido, que “ se a norma de direito é oposta à directiva, deve ser interpretada pelos tribunais nacionais de acordo com o teor e finalidades do direito comunitário, de modo a tornar eficazes as suas disposições” e Júlio Gomes (in acórdão. citado) que os “Tribunais Nacionais, têm o dever de interpretar o Direito Pátrio de um modo conforme às directivas e à interpretação que delas é feita pelo Tribunal de Justiça das Comunidades, quando não existe uma contradição expressa entre aquele direito e as directivas” .Como refere Maria João Palma ( mesmo acórdão) “a interpretação conforme, apenas deve actuar, quando o sentido da norma nacional for ambíguo, comportando, entre os vários sentidos possíveis, uma interpretação que seja conforme ao direito comunitário”, concluindo-se que “a eficácia horizontal das directivas não transportadas revela-se através do princípio da interpretação do direito nacional conforme o direito comunitário”. Com a aprovação do Código do Trabalho foi efectuada a transposição, parcial ou total, de algumas directivas comunitárias, nomeadamente a Directiva nº 2001/23/CE do Conselho de 12 de Março, [25]relativa à aproximação das legislações dos Estados membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos, que codifica e revoga Directiva nº 77/187/CEE do Conselho de 14 de Fevereiro, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva nº 98/50/CE do Conselho de 29 de Junho” (...)”. ( alínea q) do artº 2º da Lei 99/2003 de 27 de Agosto
4. TRANSMISSÃO DA EMPRESA OU ESTABELECIMENTO – ENQUADRAMENTO JURÍDICO
A transmissão da empresa ou estabelecimento encontra-se regulada, nos artºs 318º a 321º e 555º do Código do Trabalho (CT), trata-se de uma solução que há muito vigora entre nós (desde 1937), que o Código de Trabalho manteve e desenvolveu. Como já foi dito esta matéria também é tratada no Direito Comunitário, que lhe dedicou uma das primeiras directivas no domínio laboral (Directiva 77/187/CEE, de 14/02/1977), cuja aplicação deu origem a múltiplas dúvidas e controvérsias, que estiveram na base das revisões operadas em 1998 (Directiva 98/50/CE, de 29/07/1998), no entanto a directiva nº 77/187/CEE não chegou a ser transporta para o direito interno. Com a aprovação do Código do Trabalho (art. 2º da Lei nº 99/2003 de 27 de Agosto, que aprovou o novo Código do Trabalho) foi efectuada a transposição, da Directiva nº 2001/23/CE do Conselho de 12 de Março, relativa à aproximação das legislações dos Estados membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos, que codifica e revoga Directiva nº 77/187/CEE do Conselho de 14 de Fevereiro, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva nº 98/50/CE do Conselho de 29 de Junho” que codificou, designadamente, um certo número de conceitos à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça.
A Directiva 2001/23/CE prevê expressamente a sua aplicação às empresas públicas ou privadas que exerçam uma actividade económica, com ou sem fins lucrativos, excluindo-se a reorganização administrativa de instituições oficiais ou a transferência de funções administrativas entre instituições oficiais ( artº 1º alínea c), afastando-se assim, do conceito económico e jurídico de empresa. No fundo o que se visa é tutelar os trabalhadores que são forçados a mudar de empregador, seja qual for a qualidade jurídica deste [26].
Com a publicação da Lei n.º 23/2004 de 22 de Junho, que aprovou o regime jurídico do contrato individual de trabalho da Administração Pública , “os contratos de trabalho celebrados por pessoas colectivas públicas transmitem-se aos sujeitos que venham a prosseguir as respectivas atribuições, haja ou não extinção da pessoa colectiva pública, nos termos previstos no Código do Trabalho para a transmissão de empresa ou de estabelecimento. “( cf. nº 1 do artº 16º), sendo que” o disposto no número anterior aplica-se, nomeadamente, nos casos em que haja transferência da responsabilidade pela gestão do serviço público para entidades privadas sob qualquer forma. “ ( nº2) e “no caso de transferência ou delegação de parte das atribuições da pessoa colectiva pública para outras entidades, apenas se transmitem os contratos de trabalho afectos às actividades respectivas, e por outro lado “pode haver acordo entre a pessoa colectiva pública de origem e o trabalhador no sentido de este continuar ao serviço daquela.” (nº 4)
Os efeitos laborais da transmissão não se esgotam na mudança de entidade empregadora. A lei regula ainda os procedimentos a observar por ocasião da transmissão, a responsabilidade pelas dívidas laborais e os efeitos da transmissão nas relações colectivas de trabalho, quer quanto aos organismos representativos dos trabalhadores quer no que toca à contratação colectiva. Do ponto de vista jurídico, como os contratos dos empregados que prestam serviço nos estabelecimentos transmitidos são estabelecidos com as entidades que os detinham - e não com os estabelecimentos em si mesmos, que não têm personalidade jurídica - a transmissão poderia envolver a cessação desses contratos. Para evitar tal resultado e assegurar a manutenção dos contratos de trabalho, a lei consagra a passagem automática da posição jurídica de empregador para o adquirente. “As sociedades gozam de personalidade jurídica e existem como tais a partir da data do registo definitivo do contrato pelo qual se constituem, sem prejuízo do disposto quanto à constituição de sociedades por fusão, cisão ou transformação de outras ”[27].
Anote-se que o nosso Código do Trabalho (art. 318º nº1) prevê a transmissão da posição jurídica de empregador para o adquirente “ Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade da empresa, do estabelecimento ou de parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmite-se para o adquirente a posição jurídica de empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores, bem como a responsabilidade pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral”, soluções estas que se aplicam, antes de mais, à “transmissão, por qualquer título, da titularidade” da empresa ou estabelecimento.
Na realidade podemos constatar que no âmbito da legislação laboral, artº 318º do Código do Trabalho e seguintes não se refere o que deve entender-se por “transmissão”.Todavia, os termos que usa para a ela aludir, explicitando que a transmissão se pode operar “por qualquer título” (nº 1) e que se “, transmite-se para o adquirente a posição jurídica de empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores”, demonstram que se pretendeu consagrar um conceito amplo de transmissão do estabelecimento ou empresa, englobando-se todas as situações em que se verifique a passagem do complexo jurídico-económico, considerando-se a “unidade económica o conjunto de meios organizados com o objectivo de exercer uma actividade económica, principal ou acessória” ( nº4)
Nesta sequência, tem a jurisprudência entendido que se abarcam até os casos de transmissão ou cessão da exploração inválidos, na medida em que a destruição do negócio pelo qual o estabelecimento foi transmitido, ou passou a ser explorado por outrem a qualquer título, não obsta à eficácia dos contratos de trabalho com o transmissário relativamente ao tempo em que os mesmos foram executados [28] “Por isso há sempre que apreciar, em concreto, o conjunto de circunstâncias de facto presentes no caso em análise e ponderar o peso relativo de cada uma delas, tendo em conta o tipo de actividade desenvolvido. Deve salientar-se que os critérios enunciados pelo Tribunal de Justiça mostram uma crescente independência face a critérios próprios do direito comercial, bem como a superação de uma perspectiva predominantemente material do estabelecimento (que atribui grande importância, por ex., à transmissão de elementos do activo, designadamente bens patrimoniais que constituem o suporte do exercício de uma actividade) e que corresponde a uma visão clássica da empresa. Vem-se contudo exigindo que a transferência deve ter por objecto uma entidade económica organizada de modo “estável”, ou seja, deve haver um conjunto de elementos que permitam a prossecução, de modo estável, de todas ou de parte das actividades da empresa cedente. Determinar se a entidade económica subsiste, é tarefa que, como refere Júlio Vieira Gomes “exige a ponderação, no caso concreto, de uma série de factores, entre os quais se contam o tipo de estabelecimento, a transmissão ou não de elementos do activo, tais como edifícios e bens corpóreos, mas também o valor dos elementos imateriais no momento da transmissão, a continuidade da clientela, a manutenção do pessoal (ou do essencial deste), o grau de semelhança entre a actividade exercida antes e depois e a duração de uma eventual interrupção da actividade”.[29]
4.1. PRINCIPAIS EFEITOS DA TRANSMISSÃO DA EMPRESA OU ESTABELECIMENTO
Muitas são as situações em que as unidades económicas - entendidas como conjuntos de meios humanos, materiais e imateriais organizados com o objectivo de exercer uma actividade económica - mudam de proprietário ou em que muda a entidade que detém o direito de explorar essas unidades.
Do ponto de vista jurídico, como os contratos de trabalho dos empregados que prestam serviço numa empresa ou estabelecimento ou parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica estabelecimentos são estabelecidos com as entidades que os detinham - e não com os estabelecimentos si mesmos, que não têm personalidade jurídica - a transmissão poderia envolver a cessação desses contratos. Para evitar tal resultado e assegurar a manutenção dos contratos de trabalho, a lei consagra a passagem automática da posição jurídica de empregador para o adquirente. ( nº 1 do artº 318º do Código do Trabalho).
Este preceito legal tem como escopo principal a defesa dos trabalhadores, conferindo estabilidade e segurança ao emprego, quando o estabelecimento, em que os trabalhadores prestavam actividade laboral é objecto de transmissão, garantindo-se a continuidade dos contratos de trabalho com substituição ope legis da pessoa do empregador, e consagra a regra de que a transmissão,” por qualquer título, da titularidade da empresa, do estabelecimento ou de parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmite-se para o adquirente a posição jurídica de empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores ” (cf. Nº 1 do artº 318º do CT) que não afecta, em princípio, a subsistência dos contratos de trabalho nem o seu conteúdo.
Conforme refere Francisco Liberal Fernandes in Questões Laborais 14, pg.213 e sgs., a jurisprudência do STJ tem sido no sentido de o art.º 37.º da LCT ( norma que foi substituída pelo artº 318º do Código do Trabalho)” consagrar uma sucessão forçosa do cessionário nos contratos de trabalho transferidos, já que um tal efeito não pode ser afastado por acordo entre alienante e adquirente, sendo a transmissão da relação laboral automática ou ipso jure, ficando o adquirente da unidade empresarial sub-rogado na posição contratual do anterior titular, isto é, na posição do dador do trabalho, sem que se careça também da anuência do trabalhador.”
Daí, que o art.º 318º do Código do Trabalho visando, sem dúvida, os interesses do trabalhador à segurança e estabilidade do emprego quando há transmissão do estabelecimento, também atenderá aos interesses, corporizados no estabelecimento, propiciadores da continuidade da actividade, para a qual poderá ser decisivo, que os trabalhadores se mantenham após a transmissão. Ou seja, o nosso ordenamento jurídico-laboral insere-se na teoria da empresa, nos termos da qual o trabalhador se encontra menos ligado à pessoa do empresário do que à empresa; os contratos de trabalho são instrumentos integradores da empresa, o que os expõe à sorte desta conforme a previsão do artº 318º do Código do Trabalho onde podemos constatar que“1ºEm caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade da empresa, do estabelecimento ou de parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmite-se para o adquirente a posição jurídica de empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores, bem como a responsabilidade pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral. 2. Durante o período de um ano subsequente à transmissão, o transmitente responde solidariamente pelas obrigações vencidas até à data da transmissão 3. O disposto nos números anteriores é igualmente aplicável à transmissão, cessão ou reversão da exploração da empresa, do estabelecimento ou da unidade económica, sendo solidariamente responsável, em caso de cessão ou reversão, quem imediatamente antes exerceu a exploração da empresa, estabelecimento ou unidade económica.4. Considera-se unidade económica o conjunto de meios organizados com o objectivo de exercer uma actividade económica, principal ou acessória”. Este preceito corresponde ao artº 37º da legislação anterior[30], sendo de salientar algumas modificações:
O anterior preceito referia apenas a transmissão da exploração do estabelecimento, o actual abrange também a titularidade da empresa ou de parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica ( nº1 do artº 318º do CT)
A responsabilidade solidária do transmitente perdura por um ano (nº 2 do artº 318º do CT)
O adquirente responde pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral, mesmo que os factos que a originem sejam anteriores à transmissão ( parte final do nº 1 do artº 318º do CT)
Nas transmissões ou cessões sucessivas, ou reversão da exploração da empresa, o titular imediato anterior da exploração está sujeito às responsabilidades fixadas no nº 1 e nº2 do artº 318º do CT.
Por transmissão do estabelecimento entende-se toda a passagem do complexo jurídico-económico onde o trabalhador exerce a sua actividade, da esfera jurídica do empregador para outrem, seja a que título for; já na legislação agora substituída, nos termos do artigo 37.º da LCT - aprovada pelo DL 49 408 - a transmissão da titularidade do estabelecimento não afectava a subsistência dos contratos de trabalho e desde que os trabalhadores exercessem a sua actividade nesse estabelecimento; a transmissão não afectava a continuidade do vínculo laboral. A transmissão dos contratos de trabalho (ope legis) para o adquirente, por qualquer negócio translativo (vulgarmente trespasse, cessão de exploração - locação de estabelecimento - ou mesmo, por venda judicial) só existe se for essa organização objecto do mesmo negócio.
Sendo que, a simples transmissão parcial de um estabelecimento é relevante para efeitos de se afirmar a manutenção dos contratos de trabalho dos trabalhadores que laboravam na parte do estabelecimento cedida à data da transmissão.
Com efeito o Artigo 555º do Código do Trabalho (Efeitos da transmissão da empresa ou estabelecimento), refere expressamente que “Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade da empresa, do estabelecimento ou de parte de empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, o instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que vincula o transmitente é aplicável ao adquirente até ao termo do respectivo prazo de vigência, e no mínimo durante 12 meses a contar da data da transmissão, salvo se, entretanto, outro instrumento de regulamentação colectiva de trabalho negocial passar a aplicar-se ao adquirente (nº1.), sendo que esta norma é aplicável à transmissão, cessão ou reversão da exploração da empresa, do estabelecimento ou de uma unidade económica (nº2) .
Situação que também já tinha algum acolhimento na legislação, anterior embora o art. 37º o não referisse expressamente, o art. 9º do D.L. nº 519-C1/79 de 29 de Dezembro regulava temporalmente a obrigação da entidade patronal cessionária observar o instrumento de regulamentação colectiva que vincula a entidade patronal cedente “em caso de cessão, total ou parcial, de uma empresa ou estabelecimento”.
Anote-se que o artº 555º do CT, pode e deve ser considerado como o corolário do previsto no artº 318º do Código do Trabalho, ao empregador adquirente passa agora aplicar-se o IRCT aplicável ao transmitente, isto é, a titularidade dos direitos e a adstrição às obrigações que para o transmitente resultavam da aplicação do IRCT têm agora como destinatário o adquirente, sendo que esta transmissão ocorre independentemente da vontade dos empregadores. Podemos afirmar que o artº 555º tem um objectivo claro em manter aplicável um regime convencional, quer através do regime jurídico que vinculava o transmitente e consequentemente passa a vincular o adquirente, quer mediante o exercício da autonomia colectiva por parte do adquirente.
Na transmissão, para além da transmissão para o adquirente da “ posição jurídica de empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores,” também se transmite “como a responsabilidade” o pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral ( nº1 do artº 318º do CT),existe também a previsão legal de norma sancionatória tipificada como muito grave que abrange apenas e só a violação do disposto no nº1 “Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade da empresa, do estabelecimento ou de parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmite-se para o adquirente a posição jurídica de empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores, bem como a responsabilidade pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral” e na primeira parte do nº3 do artº 318º do CT “O disposto nos números anteriores é igualmente aplicável à transmissão, cessão ou reversão da exploração da empresa, do estabelecimento ou da unidade económica, “ em conformidade com o disposto no artº 657º do Código do Trabalho, norma sancionatória que não corresponde a qualquer imposição da directiva transposta. É ainda passível de ser sancionado a violação, tipificada de leve, o disposto no nº1 “ O transmitente e o adquirente devem informar os representantes dos respectivos trabalhadores ou, na falta destes, os próprios trabalhadores, da data e motivos da transmissão, das suas consequências jurídicas, económicas e sociais para os trabalhadores e das medidas projectadas em relação a estes” e no nº 2”A informação referida no número anterior deve ser prestada por escrito, em tempo útil, antes da transmissão e, sendo o caso, pelo menos 10 dias antes da consulta referida no número seguinte.” do artº 320º de acordo com o previsto no nº 2 do artº 675º do Código do Trabalho. Anotamos que a violação do disposto nos nº 1 e 5 do artº 315º do CT, sanção tipificada como grave e a violação do nº3 do artº 316º tipificada como leve tem a sua previsão no artº 674º ( nº1 e 2 do Código do Trabalho). Como se escreve no recente acórdão do Supremo Tribunal de 27 de Maio de 2004 (Processo n.º 2467/03), "com este regime teve-se em vista, fundamentalmente, proteger os trabalhadores do risco de verem cortada a sua ligação à comunidade de trabalho a que pertencem garantindo o direito à manutenção do posto de trabalho, que constitui uma das vertentes do direito constitucional consagrado no art. 53° da Constituição da República, nos casos de transmissão do estabelecimento ou da sua exploração, embora o mesmo também tutele o próprio estabelecimento (a continuidade do funcionamento da empresa que é objecto da transmissão)."
4.2. CASOS ESPECIAIS E EXCEPÇÕES DE APLICAÇÃO DO PRINCIPIO
Após analisarmos alguns efeitos laborais da transmissão, convém precisar os pressupostos de que depende a aplicação das regras em causa, por contraposição a algumas situações em que aqueles não ocorrem. Assim, na aquisição de participações sociais não há qualquer transmissão de unidade económica: se uma sociedade A adquirir aos sócios da sociedade B as participações que estes detinham, continuando a empresa detida por esta na sua propriedade, os contratos de trabalho com B não se transmitem para A. Mantêm-se com B, pois a mudança da pessoa dos sócios não prejudica a conservação dos contratos com a sociedade. O regime legal da transmissão da empresa ou estabelecimento também não abrange a sucessão de prestadores de serviços, desde que esta não envolva a transmissão para o novo prestador de qualquer unidade económica, no sentido acima referido. Assim: se a sociedade C tinha um contrato de assistência técnica na área informática com a sociedade Z, para execução do qual alguns trabalhadores de Z se deslocavam às instalações de C, terminando esse contrato e passando os mesmos serviços a ser executados pela sociedade Y, não haverá qualquer transmissão dos contratos de trabalho de Z para Y. Anote-se no entanto que, a solução pode ser diferente em alguns sectores, pois há convenções colectivas de trabalho que estendem o regime legal da transmissão à sucessão de prestadores de serviços, como sucede nos sectores da limpeza e da segurança, atente-se os precisos limites previstos no nº3 do artº 4º do Código do Trabalho “As normas deste Código só podem ser afastadas por contrato de trabalho quando este estabeleça condições mais favoráveis para o trabalhador e se delas não resultar o contrário” e remissão para o artº 531º do mesmo diploma legal “As disposições dos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho só podem ser afastadas por contrato de trabalho quando este estabeleça condições mais favoráveis para o trabalhador e se daquelas disposições não resultar o contrário”.
Também não se aplica o regime em análise nas situações de externalização ou “outsourcing”, desde que a operação não seja acompanhada da transferência de parte significativa dos meios e recursos que possibilitam o desenvolvimento da actividade em causa :Se a sociedade D fazia a distribuição dos seus produtos, dispondo dos meios necessários para o efeito (armazéns e respectivo equipamento, frota de veículos e trabalhadores necessários à realização das operações de distribuição), e decide encerrar definitivamente essa unidade e contratar a uma empresa especializada os serviços, não haverá qualquer transmissão de uma unidade económica que implique a passagem dos contratos de trabalho com D para a empresa de distribuição. Tal só sucederá se D transmitir para esta empresa o conjunto de meios que utilizava para realizar as operações de distribuição.
Finalmente, também não há transmissão de empresa ou estabelecimento no sentido que aqui interessa no simples destaque de elementos avulsos da organização, como sejam as instalações ou alguns equipamentos isolados. Se a fábrica de uma sociedade laborar em instalações arrendadas, forem definitivamente encerrada, sendo os equipamentos e matérias primas vendidas e as instalações devolvidas ao senhorio, este não fica obrigado a manter os contratos dos empregados que aí laboravam, pois a retoma das instalações não se confunde com a aquisição do estabelecimento fabril em si, o qual deixou de existir. De acordo com o (Artigo 319ºdo Código do Trabalho - Casos especiais), no seu nº1 O disposto no artigo anterior( artº 318º) não é aplicável quanto aos trabalhadores que o transmitente, até ao momento da transmissão, tiver transferido para outro estabelecimento ou parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, continuando aqueles ao seu serviço, sem prejuízo do disposto no artigo 315º. Sendo que “ O disposto no número anterior não prejudica a responsabilidade do adquirente do estabelecimento ou de parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral. ( nº2)Tendo cumprido o dever de informação previsto no artigo seguinte, ( artº 320) o adquirente pode fazer afixar um aviso nos locais de trabalho no qual se dê conhecimento aos trabalhadores que devem reclamar os seus créditos no prazo de três meses, sob pena de não se lhe transmitirem.(nº3). Esta disposição admite no entanto, pelo menos duas derrogações, à regra enunciada no nº 1 do artº 318º, “ a primeira relativa à transmissão para o adquirente da posição de empregador nos contratos de trabalho da empresa ou estabelecimento transmitidos, a segunda respeitante à obrigações emergentes desses contratos, igualmente abrangidos na transmissão, o que constitui apenas uma “aparente” novidade em relação ao normativo legal anterior.” A aplicação desta norma legal deverá ser conjugada com o disposto no Artigo 315º do Código do Trabalho (Mobilidade geográfica) , sendo que no caso previsto no nº 2, a mudança, total ou parcial, do estabelecimento onde aquele presta serviço o trabalhador pode resolver o contrato se houver prejuízo sério, tendo nesse caso direito à indemnização prevista no nº 1 do artigo 443º, sem prejuízo do previsto no Artº 122º f) (CT) Transferir o trabalhador para outro local de trabalho, salvo nos casos previstos neste Código e nos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho, ou quando haja acordo; e o cumprimento do constante no Artigo 317º do Código do Trabalho (Procedimento) “salvo motivo imprevisível, a decisão de transferência de local de trabalho tem de ser comunicada ao trabalhador, devidamente fundamentada e por escrito, com 30 dias de antecedência, nos casos previstos no artigo 315º, ou com 8 dias de antecedência, nos casos previstos no artigo 316º.” A transferência em resultado do constante no nº 2 do artº 315º, apenas deve observar os requisitos previstos no artº 317º, para além da ordem do empregador após a decisão empresarial de mudança de estabelecimento, tendo o trabalhador nesta situação, o direito a resolver o contrato com direito a indemnização, se a alteração do local de trabalho lhe causar prejuízo sério
4.3. CASO DA CESSÃO OU REVERSÃO DA EXPLORAÇÃO DA EMPRESA
De acordo com o nº3 do artº 318º do Código do Trabalho “ O disposto nos números anteriores é igualmente aplicável à transmissão, cessão ou reversão da exploração da empresa, do estabelecimento ou da unidade económica, sendo solidariamente responsável, em caso de cessão ou reversão, quem imediatamente antes exerceu a exploração da empresa, estabelecimento ou unidade económica”, as soluções constantes dos nº1 e 2 do artº 318º aplicam antes de mais, à transmissão por qualquer título, da titularidade da empresa ou estabelecimento, formula muito lata que tem as suas raízes na legislação anterior e visa abranger todos os casos em que ocorre a transmissão da propriedade da empresa ou estabelecimento e de entre os mais frequentes na jurisprudência e na doutrina temos o trespasse, a fusão a cisão e a venda judicial.
Nas palavras do Dr. Abílio Neto "em princípio a transmissão de titularidade do estabelecimento (trespasse) e a transmissão ou cessão da sua exploração não afectam a subsistência dos contratos de trabalho, nem o respectivo conteúdo, de tal modo que em relação ao trabalhador tudo se passa como se a transmissão não houvera tido lugar. O trabalhador manterá, assim, a sua antiguidade, retribuição, regalias, etc.” Só não será assim se, antes do trespasse ou da cessão da exploração do estabelecimento, o contrato tiver cessado por alguma das formas prevista no art 98º da lei anterior e posteriores alterações arts 34º e 35º do DL 64-A/89, ( artº 441 do actual Código do Trabalho) ou se o transmitente ou cedente preferir manter os trabalhadores ao seu serviço noutro estabelecimento, contanto que, nesta última hipótese, o adquirente ou cessionário da exploração dê o necessário acordo e se observe, no que respeita aos trabalhadores o disposto no artº 24º da legislação anterior( artº 315º do Código do Trabalho) [31] . O conceito de obrigação tem muitas acepções, desde logo as não técnicas ( dever jurídico, estado de sujeição, ónus jurídico, dever funcional, etc.) e as com sentido técnico, nos termos do artigo 397.º do Código Civil, “obrigação é o vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma prestação.”
Como referem os Profs. F. A. Pires de Lima e A. Varela [32], não devem considerar-se” como obrigações senão os vínculos jurídicos autónomos, isto é, aqueles que não são dependentes ou não são consequência de outra relação jurídica, tal como a obrigação alimentar, que é dependente dum direito de família.”
Quanto á exploração da empresa ou estabelecimento, e numa linha de continuidade com a legislação anterior, o nº 3 do artº 318º do CT determina a aplicabilidade à transmissão de exploração de empresa ou estabelecimento cuja titularidade permaneça no transmitente, prevendo ainda a responsabilidade solidária que recai sobre “quem imediatamente antes exerceu a exploração da empresa, estabelecimento ou unidade económica”, o que representa entre nós a consagração da interpretação da Directiva nº 2001/23/CE do Conselho de 12 de Março, que codificou e revogou a Directiva nº 77/187/CEE do Conselho de 14 de Fevereiro, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva nº 98/50/CE do Conselho de 29 de Junho.
“A questão colocava-se essencialmente a propósito da qualificação como transmissão – e da consequente sujeição ao disposto na directiva e na legislação anterior ( artº 37º da LCT), das situações de reversão da exploração para o cedente e de cessões de exploração efectuadas a sucessivos cessionários enquanto o tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, acentua como critério determinante da transmissão a manutenção da identidade económica do estabelecimento e a prossecução da sua actividade, concluindo pela aplicabilidade da directiva a tais situações, os tribunais nacionais exigiam, para haver transmissão, uma continuidade contratual.[33]”
Sobre a manutenção do instrumento de regulamentação colectiva a transmissão dos contratos de trabalho (ope legis) para o adquirente, por qualquer negócio translativo (vulgarmente trespasse, cessão de exploração - locação de estabelecimento - ou mesmo, por venda judicial) só existe se for essa organização objecto do mesmo negócio, a simples transmissão parcial de um estabelecimento é relevante para efeitos de se afirmar a manutenção dos contratos de trabalho dos trabalhadores que laboravam na parte do estabelecimento cedida à data da transmissão, dado que o estatuto aplicável se mantêm até ao termo do respectivo prazo de vigência, mínimo de doze meses, podendo o mesmo vir a ser prorrogado, nos casos m que a duração dos efeitos da convenção sejam inferiores, nestes termos podemos constatar a previsão do Artigo 555º do Código do Trabalho (Efeitos da transmissão da empresa ou estabelecimento), refere expressamente que “Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade da empresa, do estabelecimento ou de parte de empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, o instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que vincula o transmitente é aplicável ao adquirente até ao termo do respectivo prazo de vigência, e no mínimo durante 12 meses a contar da data da transmissão, salvo se, entretanto, outro instrumento de regulamentação colectiva de trabalho negocial passar a aplicar-se ao adquirente (nº1.). Este prazo mínimo de duração pode inexistir se a convenção for substituída por outra, salvaguardando-se deste modo, o direito à negociação colectiva e a correlativa liberdade de iniciativa económica no direito de contratação. Por outro lado, de acordo o o nº2 “ sendo que esta norma é aplicável à transmissão, cessão ou reversão da exploração da empresa, do estabelecimento ou de uma unidade económica” . Situação que também já tinha algum acolhimento na legislação, anterior embora o art. 37º da LCT o não referisse expressamente, o art. 9º do D.L. nº 519-C1/79 de 29 de Dezembro regulava temporalmente a obrigação da entidade patronal cessionária observar o instrumento de regulamentação colectiva que vincula a entidade patronal cedente “em caso de cessão, total ou parcial, de uma empresa ou estabelecimento.”
Por outro lado, esta situação de aplicação de um outro instrumento, tanto pode ser motivada pelo facto de o adquirente celebrar uma nova negociação com o transmitido ou entidade que os represente, nos termos do artº 544º do Código do Trabalho, ou em virtude de se ter filiado numa associação que é signatária desse instrumento ( artº 553º do Código do Trabalho), tendo também em conta a previsão constante no artº 531º do CT “As disposições dos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho só podem ser afastadas por contrato de trabalho quando este estabeleça condições mais favoráveis para o trabalhador e se daquelas disposições não resultar o contrário”.
Outra situação especifica prevista no Artigo 390º (CT), na situação da “morte do empregador em nome individual faz caducar o contrato de trabalho na data do encerramento da empresa, salvo se os sucessores do falecido continuarem a actividade para que o trabalhador foi contratado ou se se verificar a transmissão da empresa ou estabelecimento” e no seu nº. 2 “A extinção da pessoa colectiva empregadora, quando se não verifique a transmissão da empresa ou estabelecimento, determina a caducidade do contrato de trabalho.”
4.4. DA RELEVÂNCIA DA VONTADE DO TRABALHADOR
Será possível operar-se a transmissão da posição contratual da entidade patronal em caso de transmissão do estabelecimento sem o consentimento do trabalhador ? A leitura do previsto no artº 319º do Código do Trabalho parece-nos que contraria o direito comunitário na medida que parece excluir a possibilidade do trabalhador abrangido pela transmissão da empresa ou do estabelecimento recusar unilateralmente a mudança de empregador. Por outro lado também, salvo melhor entendimento nesta matéria ser contrário aos princípios da liberdade individual e de escolha de profissão, entende o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias que a negação de tal faculdade se afigura contraria ao fim da Directiva 2001/23/CE bem como que a declaração de recusa não pode ser entendida sem mais como rescisão unilateral do contrato. ( cessação por iniciativa do trabalhador prevista no artº 441º do CT, regras para a invocação da justa causa de resolução do contrato pelo trabalhador). Sendo certo que contrariamente ao que sucedia anteriormente, a permanência do trabalhador ao serviço do empregador não depende de acordo nesse sentido entre este e o adquirente, ou de acordo entre aquele e o próprio trabalhador, antes pressupõe uma transferência regularmente efectuada, de acordo com os princípios estipulados nos artº 315º a 317º do Código do Trabalho.Vejamos, pois, qual a relevância da vontade dos intervenientes nesta matéria. Têm sido sublinhado pela generalidade da doutrina e da jurisprudência nacionais publicadas a este propósito, no âmbito da legislação anterior ( art. 37º da LCT,) que os contratos de trabalho se mantêm inalteráveis a respeito da transmissão, como se a “indeterminação subjectiva” os caracterizasse do lado da entidade patronal; o adquirente do estabelecimento, nova entidade patronal do trabalhador, assume todas as obrigações emergentes do contrato de trabalho celebrado com o anterior empregador, o que ocorre “ope legis”, ou seja, sem possibilidade de convenção em contrário entre alienante e adquirente. Por isso se distingue esta sucessão do adquirente na posição jurídica do transmitente no que respeita às consequências jurídicas e factuais do contrato, da cessão da posição contratual prevista nos artº 424º nº1 Código Civil ”No contrato com prestações recíprocas, qualquer das partes tem a faculdade de transmitir a terceiro a sua posição contratual, desde que o outro contraente, antes ou depois da celebração do contrato, consinta na transmissão”.(que exige o acordo do cedente, cessionário e o consentimento do contraente cedido). Como ensinava o Prof. Mota Pinto o adquirente do estabelecimento sucede na posição contratual do empregador, fica sub-rogado “ex-lege”, obrigatoriamente na posição contratual do anterior titular do estabelecimento.
Assim se firmou doutrina e jurisprudência que, na senda da teoria da empresa que se considerava consagrada no art. 37º da LCT, afirmava que esta sub-rogação legal no contrato se distingue da cessão regulada no art. 424º do C.Civil, “despersonalizando” os sujeitos da relação jurídico-laboral e demonstrando que o trabalhador se mostra menos ligado à pessoa do empresário do que à empresa[34] .
Os princípios da autonomia contratual e da livre escolha de profissão justificam a possibilidade de o trabalhador se opor à transferência optando por continuar ao serviço do cedente, sem que tal possa ser interpretado como uma declaração de rescisão unilateral do contrato, sob pena de se anular o conteúdo do direito de oposição. Como refere Liberal Fernandes “o trabalhador pode ter motivos para não querer mudar de empregador, designadamente se tem dúvidas quanto à solvabilidade e viabilidade da empresa, ou se não lhe merece confiança a política de pessoal ou a organização do trabalho que o cessionário adopta. Ainda que esta oposição do trabalhador possa implicar o risco de ele vir a ser despedido por razões económicas (p. ex. se o cedente possuir apenas o estabelecimento cedido e paralisar a sua actividade), há que admitir que é ele mesmo quem está em melhores condições para avaliar esse dano”[35]
Também o Prof. Júlio Vieira Gomes, designadamente no seu segundo estudo citado ( no acórdão referido,) refere que “a aceitação do direito do trabalhador de se recusar à transmissão do seu contrato de trabalho, além de exprimir o reconhecimento da sua dignidade como pessoa e como sujeito de direitos, é também o meio de lhe permitir controlar a conveniência da continuação da relação laboral, já que esta nem sempre é concretamente a solução mais favorável para o trabalhador.” Este direito de oposição, acrescenta Júlio Gomes, deduz-se dos princípios gerais do nosso direito civil e laboral sem necessidade de disposição legislativa expressa, é algo de elementar inerente à dignidade da pessoa humana, à liberdade e à asserção reiterada da OIT de que “o trabalho não é uma mercadoria”, sendo ainda um dado inequivocamente afirmado pelo TJ cabendo ao legislador nacional definir as consequências do exercício do direito de oposição.
Chama também a atenção este professor para a circunstância de a norma que estabelece a transmissão automática dos contratos de trabalho se poder converter em fácil expediente para se contornar a tutela dos postos de trabalho pois “se a externalização de actividades é um processo inteiramente legítimo, já não o é a preparação de uma fuga à responsabilidade inerente a um despedimento colectivo através, por exemplo, da alienação de um estabelecimento ou de parte de um estabelecimento para uma outra sociedade (ainda que do mesmo grupo ou até criada especificamente para o efeito), muitas vezes desprovida de património”. Refere ainda que, alguns casos submetidos à apreciação do TJ os trabalhadores tenham pretendido que não existia transferência de estabelecimento, o que não deixa de ser “sintomático” (pois que em alguns casos pode o trabalhador preferir não ter a tutela da norma e ter a faculdade de se opor à transferência do seu contrato de trabalho).
Em acórdão de 2002.06.19, o STJ entendeu que decorre da interpretação a dar ao art. 37, da LCT (em conjugação com a Directiva nº 77/187/CEE) a necessidade da entidade empregadora dar conhecimento aos trabalhadores da transmissão da empresa a fim de conceder aos mesmos a oportunidade de se oporem à transmissão da respectiva posição contratual. “Subscreve-se inteiramente esta orientação doutrinária e jurisprudencial recente no sentido de que deve reconhecer-se ao trabalhador o direito de se recusar à transmissão da posição patronal no contrato de trabalho que vem mantendo com o cedente nos casos de transmissão ou cessão de exploração (total ou parcial) do estabelecimento onde exerce a sua actividade em execução do referido contrato.[36] No entanto o direito de oposição deve ser exercido antes de o acordo de transferência do estabelecimento produzir os seus efeitos em relação aos trabalhadores (vide Liberal Fernandes, in estudo citado, p 239, nota 74.)[37]
4.5 A INFORMAÇÃO E CONSULTA
Em acórdão de 2002.06.19, o Supremo Tribunal de Justiça[38] entendeu que decorre da interpretação a dar ao art. 37, da LCT (em conjugação com a Directiva nº 77/187/CEE) a necessidade da entidade empregadora dar conhecimento aos trabalhadores da transmissão da empresa a fim de conceder aos mesmos a oportunidade de se oporem à transmissão da respectiva posição contratual, a norma constante do Artigo 320º do Código do Trabalho (Informação e consulta dos representantes dos trabalhadores) transpõe para o nosso ordenamento jurídico a Directiva nº 2001/23/CE Conselho de 12 de Março[39], ( artº 7º) que codificou e revogou a Directiva nº 77/187/CEE do Conselho de 14 de Fevereiro, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva nº 98/50/CE do Conselho de 29 de Junho, sendo um dos seus traços mais marcantes a previsão de um procedimento de informação e consulta dos representantes dos trabalhadores acerca da transmissão da empresa ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos. No seu nº 1 do artº 320º do Código do Trabalho, dispõe que “ o transmitente e o adquirente devem informar os representantes dos respectivos trabalhadores ou, na falta destes, os próprios trabalhadores, da data e motivos da transmissão, das suas consequências jurídicas, económicas e sociais para os trabalhadores e das medidas projectadas em relação a estes.” E no seu nº2 “a informação referida no número anterior deve ser prestada por escrito, em tempo útil, antes da transmissão e, sendo o caso, pelo menos 10 dias antes da consulta referida no número seguinte.” Trata-se tão só de dar a conhecer, em tempo útil, aos trabalhadores os pontos essenciais da transmissão projectada. Após a verificação desta situação o transmitente e o adquirente são ainda obrigados a iniciar o processo de consulta previsto no nº3 “o transmitente e o adquirente devem consultar previamente os representantes dos respectivos trabalhadores com vista à obtenção de um acordo sobre as medidas que pretendam tomar em relação a estes em consequência da transmissão, sem prejuízo das disposições legais e convencionais aplicáveis às medidas objecto de acordo.
Deve-se ainda salientar que na falta dos representantes dos trabalhadores a informação e consulta se faz directamente com os trabalhadores abrangidos, em conformidade com o nº1 e 3 do artº 320º do CT com previsão no nº 6 do artº 7º da Directiva e por outro lado de acordo com o previsto no artº 318º do Código do Trabalho e ao abrigo da devolução a que precede a directiva para o direito interno de cada Estado membro ( nº 1 alínea c) do artº 2º) o nº 4 do artº 320º do CT“ Para efeitos dos números anteriores, consideram-se representantes dos trabalhadores as comissões de trabalhadores, bem como as comissões intersindicais, as comissões sindicais e os delegados sindicais das respectivas empresas.” Esclarece-se que os “representantes dos trabalhadores” são os abrangidos por este regime, garantido deste modo a intervenção das comissões de trabalhadores e das associações sindicais ( nº5 alínea c) do artº 54º, nº 6 do artº 55º e nº 2 alínea e) do artº 56º da CRP), com a previsão no nº 1 do artº 466º “As comissões de trabalhadores têm os direitos que lhes são conferidos na Constituição, regulamentados em legislação especial “ artº 477º alínea e) Participar nos processos de reestruturação da empresa, especialmente no respeitante a acções de formação ou quando ocorra alteração das condições de trabalho “ e artº 503º do Código do Trabalho “a) A informação sobre a evolução recente e a evolução provável das actividades da empresa ou do estabelecimento e a sua situação económica; b) A informação e consulta sobre a situação, a estrutura e a evolução provável do emprego na empresa ou no estabelecimento e sobre as eventuais medidas de antecipação previstas, nomeadamente em caso de ameaça para o emprego. Estamos inteiramente de acordo com a orientação doutrinária e jurisprudencial recente no sentido de que deve reconhecer-se ao trabalhador o direito de se recusar à transmissão da posição patronal no contrato de trabalho que vem mantendo com o cedente nos casos de transmissão ou cessão de exploração (total ou parcial) do estabelecimento onde exerce a sua actividade em execução do referido contrato.
Quanto à possibilidade de oposição dos trabalhadores à transmissão da sua relação laboral para o cessionário, o Tribunal de Justiça das Comunidades tem-se pronunciado no sentido de que as disposições do nº 1 do art. 3º da directiva nº 77/187 não obrigam os trabalhadores abrangidos pela transferência a aceitar a mudança de entidade patronal, não podendo a declaração de oposição ser entendida como rescisão unilateral do contrato de trabalho Esta solução é justificada com o argumento de que obrigar o trabalhador a vincular-se através de uma relação de trabalho com o cessionário contra a sua vontade, “poria em causa direitos fundamentais do trabalhador que deve ser livre de escolher a sua entidade patronal e não pode ser obrigado a trabalhar para uma entidade patronal que não escolheu livremente”[40]
Por outro lado, no direito nacional não há qualquer obstáculo legal a que, apesar da transmissão do estabelecimento, o cedente e o trabalhador convencionem no sentido de este permanecer ao serviço daquele, em “ outro estabelecimento ou parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, continuando aqueles ao seu serviço” ( nº 1 do artº 319º do Código do Trabalho conjugado com o artº 315º do Código do Trabalho.)
Também se admite a possibilidade de os trabalhadores optarem pela resolução dos seus contratos com invocação de justa causa quando a mudança para eles implique prejuízos sérios (patrimoniais ou não patrimoniais) ou uma alteração substancial das condições de trabalho (ou mesmo “interesses sérios” em não continuar ao serviço do adquirente ) cf. O nº 4º do artº 315º do Código do Trabalho.
4.6. EFEITOS DA TRANSMISSÃO DA EMPRESA OU ESTABELECIMENTO NAS RELAÇÕES COLECTIVAS DE TRABALHO E A REPRESENTAÇÃO DOS TRABALHADORES
Entre os direitos dos trabalhadores que, em caso de transmissão da empresa ou estabelecimento a Directiva 2001/23/CE relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos , se pretende acautelar, incluem-se também, os direitos colectivos relativos à “ manutenção dos direitos dos trabalhadores”, nos termos dos seu artº6ºnº 1 que estabelece que “ se a empresa ou estabelecimento ou a parte de empresa ou de estabelecimento, mantiver a sua autonomia, o estatuto e a função dos representantes dos trabalhadores ou da representação dos trabalhadores afectados pela transferência serão mantidos nas mesmas modalidades e condições aplicáveis anteriormente à data da transferência por força de disposições legislativas, regulamentares e administrativas ou por acordo, desde que estejam reunidas as condições necessárias à formação da representação dos trabalhadores.” E no seu nº2 “Se o mandato dos representantes dos trabalhadores afectados pela transferência, na acepção do nº 1 do art. 1º, cessar por motivo dessa transferência, os referidos representantes continuam a beneficiar das medidas de protecção previstas nas disposições legislativas, regulamentares e administrativas ou na prática dos Estados-Membros.”, matéria que tem pleno acolhimento no artº 321º do nosso Código do Trabalho, que no seu nº1 “ Se a empresa, estabelecimento ou parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica transmitida mantiver a sua autonomia, o estatuto e a função dos representantes dos trabalhadores afectados pela transmissão não se altera.”, nº2 “ Se a empresa, estabelecimento ou parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica transmitida for incorporada na empresa do adquirente e nesta não existir comissão de trabalhadores, a comissão ou subcomissão de trabalhadores que naqueles exista continua em funções por um período de dois meses a contar da transmissão ou até que nova comissão entretanto eleita inicie as respectivas funções ou, ainda, por mais dois meses, se a eleição for anulada” nº 3 “Na situação prevista no número anterior, a subcomissão exerce os direitos próprios das comissões de trabalhadores durante o período em que continuar em funções, em representação dos trabalhadores do estabelecimento transmitido” e no nº4” Os membros da comissão ou subcomissão de trabalhadores cujo mandato cesse, nos termos do nº 2, continuam a beneficiar da protecção estabelecida nos nºs 2 a 4 do artigo 456º e em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, até à data em que o respectivo mandato terminaria”. Além da mudança da entidade empregadora e do regime especial de responsabilidade por dívidas laborais, ( arts 377º e segs do CT e arts 316º a 326º do RCT) os efeitos da transmissão da empresa ou do estabelecimento projectam-se também nas relações colectivas de trabalho, incidindo sobre os representantes dos trabalhadores e a contratação colectiva.
Quanto ao primeiro aspecto, a lei regula a situação da comissão de trabalhadores existente na empresa objecto de transmissão, distinguindo os casos em que esta mantém a sua autonomia daqueles em que a transmissão envolve a incorporação da unidade económica transmitida na empresa adquirente. Assim, se “a empresa, estabelecimento ou parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica transmitida mantiver a sua autonomia, o estatuto e a função dos representantes dos trabalhadores afectados pela transmissão não se altera ( n.º 1 do art. 321.º do Código do Trabalho (CT), a solução suscita algumas dúvidas, sobretudo se na entidade adquirente já existir uma comissão de trabalhadores. A regra geral supõe que em cada empresa exista uma só comissão de trabalhadores (art. 461.º, 1, do CT), entendendo-se que, para este efeito, o conceito de empresa coincide com o de entidade empregadora. Se a mesma entidade tiver vários estabelecimentos em locais diferentes, além da comissão de trabalhadores poderão existir subcomissões (art. 461.º, 2). Contudo, o CT parece impor a manutenção da comissão de trabalhadores que existia na sociedade ( nº 1 do artº 321º do CT), passando a existir duas comissões de trabalhadores na mesma entidade empregadora. Salvo melhor entendimento nesta matéria a solução adequada seria transformar a comissão de trabalhadores existente numa subcomissão de trabalhadores, pois não faz sentido que, por virtude da transmissão, passem a existir duas comissões de trabalhadores na mesma entidade empregadora, conforme a previsão do nº 3 do artº 461º do CT.
Quando a unidade económica adquirida é incorporada numa entidade em que já existe comissão de trabalhadores, cessam funções os representantes dos trabalhadores aí existentes. Ainda nas hipóteses de aquisição com incorporação, se não existir comissão de trabalhadores na entidade adquirente, a comissão ou subcomissão de trabalhadores que existia na unidade económica transmitida mantém-se em funções por dois meses ou até que inicie funções uma nova comissão eleita após a transmissão (art. 321.º, 2, do CT).
Quanto à contratação colectiva, prevê-se que o adquirente da empresa ou estabelecimento fica obrigado a cumprir o instrumento de regulamentação colectiva que vinculava a anterior entidade empregadora (art. 555.º do CT), relativamente aos trabalhadores que prestavam serviço na transmitida. Em regra, a vinculação do adquirente à convenção colectiva do transmitente mantém-se até que se esgote o respectivo prazo de vigência e, pelo menos, durante doze meses, salvo se, entretanto, surgir uma nova convenção aplicável no adquirente.
O ponto é de extrema relevância na prática, como se pode ver pelo seguinte exemplo. Imagine-se que na sociedade Y vigorava um acordo de empresa até 31/03/2004, e que a sociedade X estava vinculada . Ao adquirir a fábrica de Y, em 01/01/2004, relativamente aos trabalhadores que aí prestavam serviço, a sociedade X vai ser obrigada a cumprir o acordo de empresa de Y, muito embora não tenha celebrado esse acordo e continue a aplicar a convenção do sector aos outros trabalhadores. A obrigação de aplicar o acordo de empresa de Y só termina em 01/01/2005 – portanto, depois de passarem 12 meses após a aquisição da fábrica – salvo se, antes dessa data, surgir um novo instrumento de regulamentação colectiva de trabalho aplicável às relações de trabalho com a sociedade X. Note-se que o referido prazo de 12 meses funciona simultaneamente como um período máximo durante o qual X tem de cumprir o acordo de empresa de Y. Esgotado esse período, relativamente aos trabalhadores cujos contratos passaram para a sociedade X, dá-se a caducidade do acordo de empresa. O que significa que a sociedade X só tem de assegurar as condições previstas no acordo de empresa de Y até 31 de Dezembro de 2005, cessando os direitos que têm origem nesse acordo nos termos geralmente previstos para as situações em que as convenções deixam de vigorar .
Do ponto de vista jurídico, como os contratos dos empregados que prestam serviço nos estabelecimentos transmitidos são estabelecidos com as entidades que os detinham - e não com os estabelecimentos si mesmos, que não têm personalidade jurídica - a transmissão poderia envolver a cessação desses contratos. Para evitar tal resultado e assegurar a manutenção dos contratos de trabalho, a lei consagra a passagem automática da posição jurídica de empregador para o adquirente ( artº 555º do CT).
Trata-se de uma solução que há muito vigora entre nós (desde 1937), que o Código de Trabalho manteve e desenvolveu. A matéria também é tratada no Direito comunitário, que lhe dedicou uma das primeiras directivas no domínio laboral (Directiva 77/187/CEE, de 14/02/1977), cuja aplicação deu origem a múltiplas dúvidas e controvérsias, que estiveram na base das revisões operadas em 1998 (Directiva 98/50/CE, de 29/07/1998) e em 2001 (Directiva 2001/23/CE, de 12/03/2001 no seu artº 6º)
Como vimos, o principal efeito da transmissão da empresa ou estabelecimento consiste na mudança da entidade empregadora, ficando o adquirente com as mesmas obrigações e direitos do transmitente perante os trabalhadores que prestavam serviço na unidade económica transmitida. Isto abrange todos os direitos e deveres emergentes do contrato de trabalho e das normas que o regem, incluindo deveres não contratuais, como a responsabilidade por dívidas à Segurança Social e pelo pagamento de coimas em que o transmitente possa ter incorrido pela prática de contra-ordenações laborais.
A mudança de empregador dá-se por mero efeito da lei e impõe-se a todos os envolvidos, não dependendo do acordo do transmitente ou do adquirente, nem do próprio trabalhador. Noutros países admite-se que o trabalhador se oponha à transmissão do seu contrato para o adquirente, mediante a resolução do mesmo com direito ao pagamento de uma compensação. A solução tem alguns defensores em Portugal, mas os tribunais superiores não aceitam essa tese. A nosso ver bem, pois o direito de oposição não consta da Directiva comunitária nem da lei portuguesa. Apenas será de admitir a resolução do contrato com justa causa em casos excepcionais, como, por exemplo, quando o adquirente for notoriamente insolvente e a transmissão vise passar para este a responsabilidade pelo pagamento das compensações associadas a uma posterior cessação do contrato.
Como a mudança de empregador é automática não é necessário celebrar novos contratos de trabalho ou qualquer outro acordo. Contudo, é necessário cumprir algumas formalidades. A primeira consiste no dever de o transmitente e o adquirente informarem, por escrito, os representantes dos respectivos trabalhadores (ou, na falta destes, os próprios trabalhadores) “da data e motivos da transmissão, das suas consequências jurídicas, económicas e sociais para os trabalhadores e das medidas projectadas em relação a estes”.
Prevendo-se a adopção de algumas medidas em consequência da transmissão, é ainda necessário consultar os representantes dos trabalhadores “com vista à obtenção de um acordo” sobre tais medidas. A lei não especifica que consequências e que medidas tem em vista, nem indica qual a relevância ou valor do acordo que se pretende que seja alcançado. O ponto não constava da lei anterior e resulta da Directiva 2001/23/CE, tendo-se o legislador nacional limitado a repetir a directiva. ( artº7º) com previsão no artº 320º do CT)
Estando excluídas as medidas que se traduzam em mudanças do conteúdo dos contratos de trabalho (que, como vimos, não é afectado pela transmissão), julga-se que estão aqui abrangidas as modificações das condições do exercício da actividade laboral sem natureza contratual, em especial, as que derivam do normal exercício dos poderes patronais: por exemplo, a alteração dos horários de trabalho ou a afectação de certos trabalhadores a outras unidades organizativas, ou mesmo a mudança de funções que não implique uma alteração da actividade contratada nem da categoria profissional.
Pensamos que estas medidas só têm de ser objecto de informação e consulta quando forem uma consequência da transmissão, encontrando-se já projectadas como forma de concretizar a integração da unidade económica adquirida na organização produtiva do adquirente. O acordo com os representantes dos trabalhadores não é uma condição de eficácia da transmissão, nem das medidas tomadas na sequência da mesma. Tal como sucede noutros domínios, a lei pretendeu garantir a participação e envolvimento daqueles representantes na transmissão, a qual, preferencialmente, deverá contar com o “acordo” ou não oposição dos trabalhadores. Mas se o acordo não for alcançado a transmissão pode consumar-se, tal como a falta de acordo não impede a realização do despedimento colectivo nem a suspensão ou redução do trabalho em situações de crise empresarial.
Se após a transmissão tiver lugar um despedimento colectivo ou por extinção de postos de trabalho será necessário observar o respectivo procedimento. Note-se que a transmissão em si mesma não pode ser o motivo do despedimento. Porém, como se ressalva na Directiva, isto não impede a realização de despedimentos por razões económicas, técnicas ou de organização que impliquem mudanças na força de trabalho. E tais mudanças são frequentes, sobretudo quando a unidade económica transmitida perde a respectiva autonomia, integrando-se na organização produtiva do adquirente. ( artº 397º e sgs do CT)
Diz a lei que a informação tem de ser fornecida “em tempo útil” ( nº 2 do artº 320º do CT)e, no caso de existir um processo de consulta aos trabalhadores, pelo menos nos dez dias anteriores a essa consulta. Por “tempo útil” ter-se-á de entender, pelo menos, um momento anterior àquele em que os trabalhadores sejam afectados pelas medidas adoptadas em consequência da transmissão, “no que respeita às suas condições de emprego e de trabalho”, como diz a Directiva.
O dever de informação relaciona-se com o regime da responsabilidade por dívidas aos trabalhadores. Cumprido esse dever, o adquirente pode avisar os trabalhadores para, no prazo de três meses, reclamarem os créditos que tenham sobre o transmitente, sob pena de os mesmos não se transmitirem ao adquirente. Prevê-se que o aviso seja afixado nos locais de trabalho, mas entendemos que também pode constar da comunicação escrita enviada a cada trabalhador, juntamente com as informações acima referidas. ( nº 3 do artº 319º do CT)
Através do aviso a lei anterior limitava a responsabilidade do adquirente às dívidas vencidas nos seis meses antes da transmissão, mas o Código só permite excluir as dívidas que os trabalhadores não reclamem. O adquirente responde pois por todas as dívidas reclamadas dentro do prazo, ainda que as mesmas se tenham vencido anos antes da aquisição do estabelecimento. Durante um ano o transmitente é solidariamente responsável pelas dívidas vencidas até à transmissão ( nº2 do artº 318º do CT). Findo este prazo, perante os trabalhadores a responsabilidade é apenas do adquirente, que responde por todas as dívidas reclamadas dentro do prazo[41]. Estas regras aplicam-se às relações entre os trabalhadores e as entidades envolvidas na transmissão. ( nº 1 do artº 319º do CT) . Na relação entre eles, o transmitente e o adquirente são livres de regularem os termos em que cada um responde pelas dívidas aos trabalhadores. Tal regulamentação consta usualmente dos contratos através dos quais se efectiva a transmissão ou de outros acordos complementares, mas não é oponível aos trabalhadores, perante estes, o transmitente e o adquirente respondem nos termos que a lei impõe.
4.7. Transmissão de empresa ou estabelecimento – Regime do contrato individual da Administração Pública ( lei 23/2004 de 22 de Junho)
Quando ocorra a transmissão, por qualquer título, da titularidade da empresa, estabelecimento ou parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidadeeconómica, o transmissário sucede ao transmitente nas relações de trabalho existentes,as quais se mantêm, quanto ao mais, inalteradas, assumindo o transmitenteresponsabilidade solidária, no ano subsequente à transmissão, pelas obrigações vencidas até à transmissão (nº s1 e 2 do art.318º do Código do Trabalho). Este regime é igualmente aplicável à transmissão, cessão ou reversão da exploração da empresa, estabelecimento ou parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica (nº 3 do art. 318º). A transmissão tem que ser precedida de um procedimento de informação e consulta dos representantes dos trabalhadores (art. 320º).
De acordo com o nº1 art. 16º do RCITAP [42], “os contratos de trabalho celebrados por pessoas colectivas públicas transmitem-se aos sujeitos que venham a prosseguir as respectivas atribuições, haja ou não extinção da pessoa colectiva pública, nos termos previstos no Código do Trabalho para a extinção da empresa ou estabelecimento”; “no caso de transferência ou delegação de parte das atribuições da pessoa colectiva pública para outras entidades, apenas se transmitem os contratos de trabalho afectos às actividades respectivas” (nº 2).
Nos casos de extinção ou fusão de serviços em que haja transferência de atribuições no todo ou em parte, a transição dos funcionários e agentes para os novos serviços far-se-á na medida das necessidades destes e em lugares automaticamente aditados aos respectivos quadros de pessoal, quando não existam vagas disponíveis para o efeito (nº 2 do art. 8º do Decreto-Lei nº 193/2002, de 25 de Setembro). Estas medidas não implicarão redução dos direitos e deveres do pessoal abrangido, o qual manterá “a natureza do vínculo, carreira, categoria, escalão e índice detidos à data de entrada em vigor dos diplomas” que as levem a cabo (nºs 1 e 2 do art. 6º do mesmo diploma), sendo que “o preenchimento das necessidades de pessoal dos serviços para onde sejam transferidas atribuições de outros é feito por recurso prioritário ao pessoal proveniente dos serviços extintos ou fundidos” (nº 4 deste artigo).
Em caso de extinção de serviços sem qualquer transferência de atribuições para outro serviço existente, bem como em caso de fusão ou reestruturação de serviços de que resulte um número excessivo ou qualitativamente desajustado de funcionários e agentes face às atribuições a desenvolver, o pessoal em causa será integrado no quadro de supranumerários criado junto da secretaria-geral ou departamento de recursos humanos do ministério envolvido (arts. 7º, 8º e 9º).
A integração no quadro de supranumerários não prejudica o direito à manutenção da natureza do vínculo, carreira, categoria, escalão e índice com que se ingressa em tal quadro, bem como os benefícios e regalias em matéria previdencial, a antiguidade e a possibilidade de ser oponente a concurso para a categoria detida ou categoria superior. Os trabalhadores têm direito a auferir a respectiva remuneração base mensal nos primeiros 90 dias de inactividade e, a partir daí, ser-lhes-á abonada a respectiva remuneração de categoria (art. 12º – os conceitos de remuneração de categoria e de remuneração base mensal constam do art. 5º do Decreto-Lei nº 353-A/89).
5. CONCLUSÕES
O Direito do Trabalho, enquanto área jurídica que visa tutelar as relações laborais derivadas principalmente dos contratos de trabalho, pressupõe a existência nestes vínculos de uma maior “debilidade” económica do trabalhador comparativamente com a entidade patronal, em função deste pressuposto, visa-se atenuar o desequilíbrio de forças por via da legislação criada, onde, reflexamente, é dada uma acentuada protecção jurídica à pessoa do trabalhador. O “princípio do tratamento mais favorável ao trabalhador” ( artº 4º do CT com remissão para o artº 531º do CT) é um exemplo desta particularidade do Direito do Trabalho, consagrado relativamente à aplicação hierárquica dos normativos laborais e que se traduz na prevalência do regime jurídico mais favorável ao trabalhador estabelecido em fontes de direito de grau inferior, sobre outras que, não obstante o grau hierárquico superior, contém uma previsão menos favorável
Apesar de toda a polémica, o Código do Trabalho entrou em vigor e apresenta um conjunto de medidas que privilegiam a flexibilidade e a produtividade da economia nacional. O Código de Trabalho apresenta um conjunto de lacunas é certo, mas sempre teve a virtude de compactar a legislação dispersa e de trazer para cima da mesa a discussão aberta da questão da produtividade da economia nacional.
Em concreto, a nova regulamentação laboral em causa acrescenta à transmissão de estabelecimento - já prevista na lei portuguesa - os conceitos de empresa e de entidade económica. Ou seja, é regulada não só a transmissão, mas também a cessão de exploração do estabelecimento, da empresa ou da entidade económica. Isto significa que o transmitente (a entidade que cessa ou transmite o estabelecimento ou a actividade) é solidariamente responsável por todas as obrigações contratuais e laborais constituídas até à data daquela transmissão, desde que a acção seja proposta pelo trabalhador até dois anos após aquela data. ( nº 1 artº 190º Código do Processo de Trabalho) [43]Na legislação anterior, determinava-se a responsabilidade solidária do adquirente - a entidade a quem é transmitido o estabelecimento - apenas pelas obrigações laborais constituídas até seis meses antes da transmissão, desde que estas fossem reclamadas pelos trabalhadores até essa data. A lei também reforça o papel dos representantes dos trabalhadores, quanto ao dever prévio do transmitente e do adquirente os informarem da transmissão para se acordarem medidas destinadas a impedir que os direitos dos trabalhadores sejam afectados, (estas alterações não são muito sensíveis), todavia, salienta-se que as noções de empresa e de entidade económica possuem contornos jurídicos difíceis de definir, factor que poderá criar situações de ambiguidade legal em que os direitos dos trabalhadores são postos em causa.
Vejamos porquê. De acordo com alguns especialista, a fusão interna de empresas - a concentração bancária, por exemplo - e a deslocalização empresarial (sobretudo aquela que é determinada pela existência de mercados de trabalho com salários mais baixos) são as situações mais frequentes em que os direitos dos trabalhadores são frequentemente afectados por manipulações jurídicas. Por exemplo, criam-se sociedades fictícias para quem são transmitidos os contratos de trabalho da sociedade do transmitente, mas não é transmitido nenhum património desta para o adquirente e de seguida, produz-se a falência fraudulenta da adquirente. Quando os trabalhadores vão exigir o pagamento dos seus créditos laborais deparam-se com uma sociedade sem património. Por isso, alguns especialistas sublinham que a introdução na lei de conceitos tão vagos como o de "entidade económica" devem ser melhor definidos para evitar fugas à legislação. Outra lacuna na proposta de lei identificada por especialistas e pelas centrais sindicais (anotamos as críticas dos parceiros)é que o legislador português não acolheu uma disposição da directiva 98/50/CE, a qual determina que o transmitente deve, antes da transmissão, informar o adquirente sobre todos os direitos e obrigações laborais que para este se transferirão, essa regra é especialmente importante porque se prevê na directiva que a falta de cumprimento dessa obrigação de comunicação nunca afectará os direitos do trabalhador perante o transmitente e perante o adquirente, se esta disposição não for introduzida na legislação portuguesa, o adquirente poderá invocar desconhecimento dessas obrigações, recusar ser solidariamente obrigado face aos trabalhadores ou até pretender anular o negócio que determinou a transmissão do estabelecimento. Para tal, basta que o adquirente invoque o argumento jurídico do o erro na formação da vontade.
Temos plena consciência que a nossa abordagem técnico-jurídica neste relatório de tão “vasta matéria”seria merecedora de uma maior aprofundamento, fica-nos contudo a “motivação” de termos a possibilidade de nos “consciencializarmos” para esta área que nos parece importante integrar como estratégia ao nível de compatibilizar a gestão das expectativas e motivação como instrumento integrado da gestão e da modernização das estruturas empresariais fruto de uma visão pluridisciplinar da ciência jurídica.
Santarém, Novembro de 2004
6. BIBLIOGRAFIA[44]
Código do Trabalho – Jorge Leite e outros – 2ª edição- 2004 – Coimbra Editora
Código do Trabalho – Pedro Romano Martinez e outros- 3ª edição- 2004 – Almedina
Da Prática Laboral à Luz do Novo Código do Trabalho - Paulo Quintas – Almedina
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça 27.05.2004
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09.03.2004
Directiva 2001/23/CE de 12 de Março de 2001
[1] Lei 35/2004 de 29 de Julho de 2004 que entrou em vigor em 29 de Agosto de 2004
[2] in Exposição de motivos da proposta de Lei nº 29/IX ( separata nº 24/IX do Diário da República de 15.11.2002
[3] documento citado
[4] ) António Monteiro Fernandes o ex-secretário de Estado do Trabalho e ex-presidente da comissão de sistematização da legislação laboral, a nova lei
[5] Actualizado de acordo com: Decreto-Lei n.º 363/77, de 2 de Setembro - Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de Julho - Decreto-Lei n.º 162/84, de 18 de Maio - Decreto-Lei n.º 262/86, de 2 de Setembro- Decreto-Lei n.º403/86, de 3 de Dezembro - Decreto-Lei n.º42/89, de 3 de Fevereiro- Decreto-Lei n.º142-A/91, de 10 de Abril – Decreto
[6] “ A jurisprudência recente do Tribunal de Justiça das comunidades Europeias em matéria de transmissão de empresa, estabelecimento ou parte de estabelecimento – inflexão ou continuidade ? “ , Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, Almedina, Vol I, pág . 483
[7] Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas
[8] “Harmonização Social .. “ pág 1323
[9] Júlio Gomes , obra citada, pag 493
[10] nº1 do artº 37º D.L. 49 408
[11] A.Monteiro Fernandes, O trespasse no regime do contrato de trabalho-Est.Soc e Corp . 7º 1963
[12] In Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 27 de Maio de 2004
[13] A directiva nº 77/187/CEE não chegou a ser transporta para o direito interno.
[14] Pedro Romano Martinez e outros– Código do Trabalho- 3ª edição 2004-(anotações ao artº 318º) – Almedina Coimbra
[15] Dicionário de Conceitos e Princípios Jurídicos – J.Melo Franco e Herlander A. Martins – Almedina – 2ª edição
[16] Dicionário de Economia –Alain Cotta – edição do Circulo dos Leitores
[17] in Dicionário de Conceitos e Princípios Jurídicos pág 375 e 376
[18] obra citada pág 375
[19] obra citada pág. 110
[20] Contrato de Trabalho-Notas Práticas –Abilio Neto – 16ª edição pág 237
[21] citado no Acórdão referido em 12.
[22] ( vide Gomes Canotilho e Vital Moreira in “ Constituição da Republica Portuguesa - Anotada 1993
[23] ( in Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 27de Maio de 2004),
[24] Acórdão do STA de 11.11.1998
[25] Conforme o considerando segundo da Directiva, de acordo com o qual “é necessário adoptar disposições para proteger os trabalhadores em caso de mudança de empresário, especialmente para assegurar a manutenção dos seus direitos”, ou seja, é desiderato essencial da Directiva impedir que a mudança de entidade patronal importe em termos imediatos consequências negativas para os trabalhadores – vide Liberal Fernandes, in estudo citado, p 225.
[26] in Prática Laboral à Luz do novo Código do Trabalho –P. Quintas e H. Quintas – Almedina Editora )
[27] artº 5º do Código das Sociedades Comerciais )
[28] Acórdão do STA de 17 de Maio de 2004 (Vide os Acs. do S.T.J. de 90.10.17 (in BMJ 400/480), de 90.11.22 (in BMJ 401/392), o já citado Ac. do S.T.J. de 95.5.24 e o Ac. da Relação de Lisboa de 99.2.24 (in C.J., t I, p.172)
[29] Acórdão atrás referido
[30] D.L. 49 408 que aprovou o Regime do Contrato Individual de Trabalho
[31] vide Contrato de Trabalho, Notas Práticas,16ª edição ,pág 236.( Abílio Neto)
[32] Código Civil Anotado (1967), I, pág 261,
[33] Pedro Romano Martinez obra já citada
[34] Acórdão do STA de 17 de Maio de 2004 (Vide a este propósito o Parecer da P.G.R. nº 139/80 (in B.M.J. 306/119), Menezes Cordeiro (in ob. cit., p.774) e os Acs. da Relação de Lisboa de 79.11.5 (in B.M.J. 295/451) e de 88.11.5 (in C.J. III, p. 190) e do S.T.J. de 89.4.19 (in B.M.J. 386/361), de 89.6.22. (in B.M.J. 388/343) e de 94.11.9 in Ac. Dout. 399º, p.365).
[35] In “acórdão citado
[36] No sentido de que o trabalhador não se pode opor à transmissão da posição contratual no âmbito do regime jurídico estabelecido no art. 37º da LCT, vide Pedro Furtado Martins, in ob. cit., p 36 e nota 22, Abílio Neto, in ob. cit., p 215 e M. Pinto, F. Martins e N Carvalho, in ob. cit., p 182, sendo que o primeiro autor citado sublinha que ao trabalhador apenas resta a possibilidade de rescindir o contrato com o aviso prévio previsto na lei, caso não queira prestar trabalho à nova entidade patronal
[37] in Acórdão do STA de 27.05.2004
[38] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2002.06.19, proferido na Revista nº 458/02 da 4ª Secção
[39] Artigo 7.1. O cedente e o cessionário são obrigados a informar do seguinte os representantes dos seus trabalhadores afectados por uma transferência: data efectiva ou proposta da transferência, motivos de transferência, consequências jurídicas, económicas e sociais da transferência para os trabalhadores, medidas previstas em relação aos trabalhadores. O cedente é obrigado a comunicar aos representantes dos seus trabalhadores essas informações em tempo útil antes da realização da transferência. O cessionário é obrigado a comunicar essas informações aos representantes dos seus trabalhadores em tempo útil, e de qualquer modo antes que estes sejam directamente afectados pela transferência no que respeita às suas condições de emprego e de trabalho
[40] mesmo acórdão
[41] Sobre garantias dos créditos e prescrição artºs 377º a 381º do Código do Trabalho e artºs 316 a 326º da Regulamentação do Código do Trabalho
[42] Regime do contrato individual da Administração Pública ( lei 23/2004 de 22 de Junho)
[43] Vide també, artº 191º do CPT
[44] O autor do deste relatório é licenciado em Organização e Gestão de Empresas pelo Instituto Superior de Economia e Gestão da Universidade Técnica de Lisboa exerce, actualmente, funções na Inspecção Geral do Trabalho, integrando o respectivo quadro com categoria de Inspector Superior Principal
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